臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳重光

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易緝字第66號，中華民國108年12月24日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7537號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳重光明知其並無行動電話IPhone 7 Plus、IPhone 8及IPhone 8Plus之現貨商品可供販售（起訴書誤載為IPhone 7Plus之行動電話），亦無履約之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之各別犯意，於民國106年10月23日前之不詳時間，在不詳地點，以不詳設備連接網際網路且分別以帳號「@foreverlove1007」、「@appleas0802」登入蝦皮購物網站，並於多數人得以瀏覽之蝦皮網路賣場，刊登販賣「IPhone 7 Plus之行動電話」、「IPhone 8之行動電話」及「IPhone 8 Plus之行動電話」之虛偽販售商品訊息，向張顥耀、方景賢、廖千慧佯稱販售上開商品，致其等均陷於錯誤而訂購如附表一編號１至３所示之商品，並分別於如附表編號１至３所示之各時間、地點，接續轉帳匯款如附表編號１至３所示之金額至陳重光指定：其所有之中華郵政000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）及不知情之董華祥所有之渣打商業銀行000-00000000000000號帳戶（下稱渣打商銀帳戶）。嗣因張顥耀、方景賢、廖千慧均遲未收到購買之商品，察覺有異，經報警處理，始循線查獲上情。

二、案經方景賢訴由臺南市政府警察局第五分局、廖千慧訴由臺南市政府警察局新營分局暨桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳重光於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示均不爭執（見本院卷第124頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實，業已於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第108頁，本院卷第127頁），核與證人即告訴人方景賢於警詢及偵訊時之證述、證人即告訴人廖千慧於警詢時之證述、證人即被害人張顥耀於警詢時之證述、證人即渣打商銀帳戶所有人董華祥於警詢及偵訊時之證述、證人即將董華祥之渣打商銀帳戶借予住客即被告使用之歐馨賓館員工劉勛宇於偵訊時之證述（見偵字卷第4頁至第5頁反面、第40頁正反面、第62頁至第63頁、第80頁至第83頁、第116頁正反面、第132頁至第133頁）大致相符，復有中華郵政股份有限公司107年1月5日儲字第1070004413號函暨存簿變更資料、金融卡資料、金融卡變更資料、客戶資料、客戶交易歷史清單、渣打國際商業銀行股份有限公司107年1月17日渣打商銀字第1070000920號函暨客戶基本查詢資料、交易明細、張顥耀之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局三民第一分局十全路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、張顥耀之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、張顥耀與被告之LINE對話紀錄、方景賢之臺南市政府警察局第五分局立人派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、陳報單、金融機構聯防機制通報單、方景賢之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、方景賢與被告之LINE對話紀錄、廖千慧之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺南市政府警察局新營分局柳營分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、廖千慧之郵政自動櫃員機交易明細表、存摺封面影本、渣打國際商業銀行股份有限公司107年5月24日渣打商銀字第1070010545號函暨交易明細、歐馨賓館入住資料各一份在卷可稽（見偵字卷第25頁至第36頁、第41頁至第46頁、第48頁至第58頁反面、第64頁至第68頁、第70頁至第76頁反面、第84頁至第92頁、第118頁至第123頁反面、第134頁至第136頁、第141頁），足見被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告就附表編號１至３所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告如事實欄所載之犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟查被告係在蝦皮網路賣場，刊登販售「IPhone 7 Plus之行動電話」、「IPhone 8 之行動電話」及「IPhone 8 Plus之行動電話」之虛偽訊息，佯裝兜售上開物品，吸引買家留言洽詢後，再詐取買家之金錢，顯係屬利用網際網路對公眾散布為之，自該當刑法第339條之4第1項第3款之加重條件，公訴意旨此部分所認，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知被告涉犯之相關罪名（見原審卷第98頁，本院卷第121頁），已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

（二）被告就如附表編號１至３所示之三罪間，犯意各別、行為明顯可分，應予分論併罰。

（三）被告前於：⑴100年間，因搶奪、竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第30號判決判處有期徒刑八月、三月、三月，應執行有期徒刑一年確定；⑵100年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以102年度簡字第130號判決判處有期徒刑四月、五月、三月、三月，應執行有期徒刑十月，上訴後經同法院以102年度簡上字第319號判決上訴駁回確定；⑶100年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第687號判決判處有期徒刑五月確定；⑷100年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第595號判決判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月確定；⑸101年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第3351號判決判處有期徒刑三月確定；⑹101年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第76號判決判處有期徒刑三月確定；⑺101年間，因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度易字第170號判決判處有期徒刑三月（共六罪），應執行有期徒刑一年二月確定；⑻101年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第1028號判決判處有期徒刑五月、五月，應執行有期徒刑八月確定；前開⑴至⑺案，復經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第4154號裁定合併定應執行刑為有期徒刑三年八月確定；上開案件經接續執行後，於105年10月21日因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於106年3月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案如附表編號１至３所示有期徒刑以上之三罪，均為累犯。且依司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院經審酌前情，認被告前已因犯相同之詐欺案件經判刑多次並入監執行，竟又再犯，顯見其對刑罰反應力甚為薄弱，認本案均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕微、坦白犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告透過網際網路刊載佯稱販售如附表一各編號所示之手機，卻未實際交付商品，經訂貨人催討亦未退款，所詐騙之款項共新臺幣（下同）5萬8200元（詳後述），金額雖不高，受害對象亦僅三人，犯罪情節尚屬輕微，然被告迄今未曾賠償被害人分文，且被告一再為類似之詐騙行為，此觀被告之前案紀錄表自明，實難認未對社會安寧秩序及良善風俗造成危害，故難認有可堪憫恕之情或有特殊原因或環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事。被告提起上訴泛稱自己犯後態度良好，可否以刑法第59條減刑云云，難認有據，本案自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

（五）另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院26年上字第484號判例、96年度台上字第5877號判決意旨參照）。查本案被害人受騙交付財物後，分別於106年11月12日至同年月19日間先後至警局報案製作筆錄，經警調閱相關匯款帳戶資料後，認被告涉有嫌疑，始於107年7月30日拘提被告到案說明等情，有上開各被害人之警詢筆錄、被告之偵查筆錄及上揭各交易明細與各被害人之受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表等件在卷可稽，詳如前述。是本件具偵查犯罪職權之員警於調查事證後，已對被告所涉犯罪有合理懷疑，並已知犯罪事實梗概，難認被告對於未發覺之罪自首，自與刑法第62條所定之自首要件不符。被告上訴意旨稱其於警詢、偵訊和本院審理時均自白坦承犯行，合於自首減刑之要件云云，亦不足採。

三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：

（一）維持部分原判決部分─原審以被告之罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢，而藉由刊登虛偽訊息，使他人陷於錯誤支付貨款之方式謀取財物，不僅造成被害人財產法益之侵害，亦破壞國人對於網路交易秩序之信任感，被告所為實值非難，併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、各次詐得不法利益之價值及未能彌補各告訴人、被害人所受損害等一切情狀，分別量處如附表編號１至３「主文」欄所示之刑。復說明：被告就如附表編號１至３所示之加重詐欺取財犯行，所收取張顥耀、方景賢、廖千慧分別匯款如附表編號１至３「匯款金額」欄所示之款項，分屬被告各次犯行之犯罪所得，共計5萬8200元（計算式：27000＋3000＋2000＋3000＋5000＋2000＋4700＋6500＋3500＋1500＝58200），被告於原審審理期日亦稱上開金額均已花用殆盡等語（見原審卷第108頁），自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，為沒收之宣告，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，各罪宣告刑之量刑亦稱妥適。被告猶執前詞提起本件上訴請求輕判，惟此部分已經本院說明如上，認被告此部分之上訴並無理由，應駁回之。

（二）撤銷部分原判決部分─原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，並定其應執行刑，固非無見。惟查原判決就被告所犯加重詐欺罪三罪各量處有期徒刑一年二月、一年一月、一年一月，定應執行刑為有期徒刑三年，並未說明其審酌裁量定應執行刑之具體理由，其所稱「不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，有何裁量濫用之情事」（見原判決第7頁倒數第9行至第11行），與其定刑之裁量無關，尚有未恰。被告不服原判決，其中請求輕判部分應包括定應執行刑部分，原判決就定應執行刑部分既有如上可議之處，自應由本院將原判決關於應執行刑部分予以撤銷改判。

四、定應執行刑：按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定同此意旨）。查被告所犯加重詐欺罪三罪，均有同質性，審酌其犯罪手法各自相同且時間接近，被害人僅有三人，所侵犯者為被害人各自之財產法益，並非不可回復，且犯罪總所得僅有5萬8200元等一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所犯各罪定其應執行如主文第三項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。