臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許閎洲

（另案在法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2081號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36750號、107年度毒偵字第9600號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許閎洲（一）前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第3330號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月28日執行完畢出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以91年度偵字第18563號為不起訴處分確定。（二）復於觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院95年度上訴字第4242號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第241號裁定減為有期徒刑5 月確定。（三）另於97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2007號判決判處有期徒刑1年、6月及6月，應執行有期徒刑1年10月確定。（四）復於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴緝字第256號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1 年確定。（五）又於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴緝字第257號判決判處有期徒刑9月、4 月，應執行有期徒刑1年確定。（四）、（五）之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第6303號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並與（三）之應執行刑1年10月接續執行，於101年6月13日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑8月24日（下稱甲殘刑，檢察官執行指揮書執行期間為102年10月7日至103年6月30日）。（六）另於102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1363號判決判處有期徒刑9月、6月確定。（七）復於102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第530 號判決判處有期徒刑8月、5月，上訴後，經本院以103年度上訴字第341號判決就所處8月部分，撤銷原判決改判處有期徒刑10月確定。（八）又於102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審字第387號判決判處有期徒刑9月、6月確定。（六）至（八）之罪刑，嗣經本院以103年度聲字第2159號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（下稱乙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為103年7 月1日至106年4月30日）。（九）另於101年、102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以101年度易字第4068號、102年度簡字第660號及102年度簡字第1543號判決，各判處有期徒刑5月、6月及6月確定，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第2554號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱丙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為106年5月1日至107年6月30日）。甲殘刑、乙應執行刑及丙應執行刑經接續執行，於106年3月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，現入監執行殘刑1年2月1日。

二、詎許閎洲猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107年9月至10月間某日，在新北市○○區○○路000號4樓，以海洛因每錢（約3.6公克）新臺幣（下同）1萬1,000元及甲基安非他命每兩（約37.5公克）2萬3,000元，向自稱「徐聖傑」之成年男子，各購得甲基安非他命5包、海洛因6包而持有之，並基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年11月20日14時許，在位在新北市○○區○○路000巷0弄0號2樓7室之居所內，自其持有之海洛因6包中，取用部分海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次。另於稍後又在同居所內，自其持有之甲基安非他命5包中，取用部分甲基安非他命放置在吸食器內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日16時40分許，在居所內因另案通緝為警查獲，並扣得甲基安非他命5包（合計驗餘淨重111.36公克，驗前純質淨重102.51公克）、海洛因6包（合計驗餘淨重14.8061公克，其中1包驗前純質淨重3.67公克；另5包驗餘淨重8.6416公克，純度低於1％）、吸食器2組、電子磅秤3台、夾鏈袋19包、毒品封口機1台、砝碼1組及與上揭犯行無關之第三級毒品1-（4-氟苯基）-1H-唑-3-羰基纈胺酸甲酯2包（合計驗餘淨重0.689公克）。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告許閎洲於本院準備期日及審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第121頁至第122頁頁、第152頁至第154頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9600號卷，下稱毒偵卷第4頁至第5頁、第37頁至第38頁；臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36750號卷第46頁至第47頁；原審卷第103頁至第106頁、第109頁至第112頁；本院卷第120頁、第156頁），且被告遭警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第17頁）、台灣檢驗科技股份有限公司107年12月4日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第46頁）各1份在卷供參，且扣案之白色晶體5包（含包裝袋5只，合計驗餘淨重111.36公克，驗前純質淨重102.51公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局107年12月10日刑鑑字第1078016637號鑑定書1紙在卷可稽（見毒偵卷第51頁）；又扣案之白色粉末4包、米白色粉末1包（總驗餘淨重8.6416公克，純度低於1％），經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，有臺北榮民總醫院108年1月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）1紙（見毒偵卷第52頁）及法務部調查局108年9月6日調科壹字第10803317250號函1紙（見毒偵卷第79頁）在卷可稽；又扣案粉狀塊1包（驗前純質淨重3.67公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月21日調科壹字第10723030420號鑑定書1紙（見毒偵卷第53頁）附卷可參，復有扣案之吸食器2組、電子磅秤3台、夾鏈袋19包、毒品封口機1台、砝碼1組（見毒偵卷第12頁至第14頁）及現場與扣案物照片共17張（見毒偵卷第18頁至第22頁）在卷供參，足徵被告任意性之自白均與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪部分：

（一）按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第41頁至第92頁），被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則施用毒品犯行距觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應予追訴處罰。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照），合先敘明。

（三）查被告持有之第二級毒品純質淨重逾20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又其持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告如事實欄一所示有關甲殘刑部分，業於106 年3月24日被告假釋出監前之103年6月30日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份可稽，縱其因與另案之乙、丙應執行刑接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲殘刑已執行完畢之效力，是被告犯行均已符刑法第47條第1項之累犯要件。又依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院審酌前案與本案之罪名及犯罪類型均屬相同，並已以入監服刑方式執行，更於假釋出監甫滿1年即犯下本案等一切情狀後，認被告對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，是均加重其刑。

（五）再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告所提及之「徐聖傑」雖曾經新北市政府警察局新莊分局以涉販賣第一級及第二級毒品等罪嫌移送臺灣新北地方檢察署偵辦，惟臺灣新北地方檢察署檢察官已偵查終結，認定該案僅有被告單一指述，且在該案擔任證人之被告就徐聖傑販賣毒品之地點，前後供述有不一致之處，更就徐聖傑販賣毒品之時間僅泛稱於107年間，時日並未具體，亦無通聯紀錄或尿液鑑驗之檢驗報告或通訊監察譯文等證據以資佐證，故以臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32711號對徐聖傑為不起訴處分乙節，有新北市政府警察局新莊分局109年5月25日新北警莊刑字第1094028226號函暨所附新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書1份（見本院卷第125頁至第128頁）、臺灣新北地方檢察署109年6月23日新北檢德警108偵32711字第1090062781號函暨所附不起訴處分書1份（見本院卷第134至137頁）在卷可查，揆諸前開法律規定及說明，既未因被告供出毒品來源而查獲徐聖傑之犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。

（六）至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上時，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況被告所犯施用第一級毒品罪之法定刑係6月以上5年以下有期徒刑，且持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪之法定刑係6月以上5年以下有期徒刑，均難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事；又被告犯罪之目的、被告之智識程度、生活狀況等因子，均業經原審於量刑時一併考量，是當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

四、駁回被告上訴部分：

（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，再次施用第一、二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品及第一級毒品，且其持有之第二級毒品數量甚鉅，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，惟念其犯後均坦承犯行之犯後態度，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其國中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果），自稱母親身體狀況不佳、家庭經濟勉持之生活狀況（見毒偵卷第4頁）等一切情狀，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部份，量處有期徒刑9月，及就施用第一級毒品部份，量處有期徒刑7月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，併就沒收部份，敘明：扣案之甲基安非他命5包（合計驗餘淨重111.36公克，驗前純質淨重102.51公克）、海洛因6包（合計驗餘淨重14.8061公克），分別為第一、二級毒品，均應沒收銷燬之。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋5個、包裝海洛因之外包裝袋6個，均係被告所有用於包裹毒品之物；扣案之吸食器2組，係被告所有供施用第二級毒品所用之物；又扣案之電子磅秤3台、夾鏈袋19包、毒品封口機1台及砝碼1組，均係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，均併予宣告沒收。另扣案之第三級毒品1-（4-氟苯基）-1H-唑-3-羰基纈胺酸甲酯2包（合計驗餘淨重0.689公克），因未達20公克以上，尚不構成犯罪行為，且與被告本案犯行無關，不予宣告沒收等節，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨略以：被告於警查獲時已供出毒品來源為「徐聖傑」，且已經立案，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，且被告既已供出毒品來源，且持有之毒品僅係殘害自身健康為主，當屬其情可憫，依刑法第59條之規定酌減其刑。又請衡量犯罪之動機、目的、犯後之態度，從輕量刑云云。經查，被告所提及之「徐聖傑」雖曾經新莊分局以涉販賣第一級及第二級毒品等罪嫌移送臺灣新北地方檢察署偵辦，惟臺灣新北地方檢察署檢察官業已偵查終結，以臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27024號對徐聖傑為不起訴處分，是既未因被告供出上游而查獲徐聖傑之犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。且被告為本案犯行之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪之法定刑均係6月以上5年以下有期徒刑，難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，並無援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，已詳如前述。另原判決業已斟酌被告於原審坦承全部犯行之態度，與犯罪所生損害及被告之智識程度、母親身體狀況、家庭經濟狀況等一切情形，而就刑法第57條各款之科刑審酌事由予以衡量在案。是原審本於其裁量職權所為之量刑，並無量刑過重或違反比例原則、罪刑相當原則之情形。是以，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文

（一）毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

（二）毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。