臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李策

選任辯護人

葉慶人律師

林祐增律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第44號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11687、12918、14119號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（以下簡稱毒品咖啡包）、愷他命均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣愷他命、毒品咖啡包牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號手機（如附表二編號3所示）為聯絡工具，先後販賣愷他命、毒品咖啡包予張歆敏牟利共9次（詳細販賣之時間、地點、過程等情，均詳如附表一編號1至9所載，其中附表一編號6、8部分係指示具有共同犯意聯絡之少年陳○廷【民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣毒品犯行業經原審法院少年法庭另案審結；無證據證明甲○知悉其未滿18歲】送交毒品予張歆敏）。

二、嗣警於108年7月31日持搜索票，至張歆敏位於新北市○○區○○00000號居所搜索，依張歆敏供述毒品來源為甲○，循線於同年8月29日，在甲○位於新北市○○區○○路0段000號3樓1室居所，經甲○同意實施搜索，而扣得甲○所有如附表二編號1所示手機及編號2所示之物，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○（下稱被告）及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第88至89頁、第113至114頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第90至95頁、第114至121頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第12918號卷【下稱偵12918號卷】第17至21頁、第23至28頁、第167至173頁、第203至205頁、108年度聲羈字第166號卷【下稱聲羈166卷】第15至19頁、108年度審訴字第734號卷【下稱審訴卷】第44頁、第104頁、109年度訴字第44號卷【下稱原審卷】第52至55頁、第178頁、第189至193頁），核與證人張歆敏於警詢及偵查中證述（見108年度聲拘字第292號卷【下稱聲拘卷】第12至15頁、108年度偵字第11687號卷【下稱偵11687號卷】第237至241頁）、證人即少年陳○廷於警詢陳述情節相符（見聲拘卷第24至25頁），並有被告手機內與陳○廷等人對話內容擷圖之照片、張歆敏手機內網路轉帳支付毒品價金紀錄之擷圖照片、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）109年3月16日中信銀字第109224839052865號函覆張歆敏及被告帳戶交易明細資料（見偵12918卷第79至89頁、第95至97頁、第123至127頁、偵11687號卷第109頁、第117至136頁、原審卷第69至105頁），及搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片在卷可稽（見偵12918號卷第49至55頁、第91至93頁、偵11687號卷第33頁、第39至45頁、第79至97頁），復有如附表二編號1所示之被告手機扣案可資佐證，足認被告前揭具任意性之自白確與事實相符。

(二)次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送頁至第交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。依被告於偵訊中供稱：我賣愷他命每公克賺200元等語（見偵12918卷第171頁），於原審準備程序時亦供稱：我買進愷他命的成本價是每公克1000元、毒品咖啡包每包300元等語（見原審卷第52頁），則被告以附表一所示高於成本價之價格販賣愷他命及毒品咖啡包予張歆敏，可見被告販賣愷他命、毒品咖啡包確有獲利。參以被告已就上開犯罪事實自白在卷，復與常情相合，是被告確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，亦堪認定。

(三)從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品9次犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：

1、修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定，是以修正前規定對被告較有利。應適用修正前該條例第17條第2項規定。

（二）查愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告各次販賣第三級毒品行為時所持有之第三級毒品之純質淨重均未達20公克，則其於本件販賣第三級毒品行為前後所持有第三級毒品之行為，並無處罰之規定，自均無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。

（三）被告與陳○廷間，就附表一編號6、8所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告堅決否認其知悉陳○廷之年齡未滿18歲，且依陳○廷於警詢中之陳述（見聲拘卷第24至25頁），並無告知被告其真實年齡之情形，卷內亦無其他證據足資證明被告明知或可得而知陳○廷於行為時未滿18歲，是自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。

（四）被告就附表一所示9次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（五）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵、審時，就其所犯本案上開販賣第三級毒品各罪之犯罪事實均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（六）次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，本件被告及其辯護人於本院審理中雖主張被告有供出毒品上源鄭兆穎，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第3443號判決意旨參照），查被告雖於108年8月30日警詢及偵訊時供稱其毒品來源為鄭兆穎（見偵12918號卷第23至28頁、第171頁），惟鄭兆穎已於108年1月11日起，因涉嫌販賣毒品案件，經士林地檢署檢察官向原審聲請核發通訊監察書對之實施通訊監察，而蒐證取得其自108年1月間起販毒予持用門號0000000000號電話之被告之相關通訊監察譯文，嗣鄭兆穎於108年7月24日經警持搜索票對之實施搜索，同日並拘提到案，鄭兆穎於翌日（25日）警詢除供承上開通訊監察譯文內所稱「雞蛋」、「蛋捲」為愷他命、「麵」為毒品咖啡包等語外，並指認被告即為搜索當時闖入現場之男子等語，此有原審依被告之辯護人聲請所調取該案（原審108年度審訴字第71號鄭兆穎案卷，含108年度偵字第11396號卷）內通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鄭兆穎108年7月25日警詢筆錄等資料在卷可按（見108年度偵字第11396號卷一第5至7頁，108年度偵字第11396號卷二第131至164頁、第165至172頁，108年度偵字第11397號卷一第19至30頁、第51至53頁、第65至67頁，108年度偵字第11397號卷二第17至28頁、第65至67頁、第131至164頁、第165至181頁），足認調查或偵查犯罪之公務員於被告108年8月30日供出鄭兆穎前，已有相當之證據，足以合理懷疑鄭兆穎為被告之毒品來源之人，依上開說明，被告之上揭供述與檢警嗣後查獲鄭兆穎間，即無「先後」之因果關係，被告自無上開減免其刑規定之適用。是被告及其辯護人上揭主張，尚無可採。

（七）又被告之辯護人雖請求本件依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟審酌本件被告販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包犯行之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再衡酌愷他命、毒品咖啡包於國內流通之氾濫，對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告業因於偵查、審理中就其所犯犯罪事實自白在卷，由原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，減輕後，亦無情輕法重，如科以最輕度刑仍顯屬過苛之情事，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，被告之辯護人上開主張，亦無可採。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟意圖營利而販賣上述毒品牟利，其於本國前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可查(見本院卷第51頁)，暨被告販賣之對象、次數、各次販賣毒品之分量、價金等犯罪情節及犯罪所生危害情形，並斟酌其犯後坦承犯行，深具悔意，與自陳大學肄業之教育智識程度，未婚無子女，不需扶養他人，現無業，目前仰賴父母提供生活費之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第193頁、第195頁），量處如原判決附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑；並敘明按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院106年度台抗字第177號裁定要旨可資參照）。而審酌被告所犯如原判決附表一所示各罪，所侵害者均為國民健康之社會法益，其犯罪日期係自108年4月7日至7月1日止，前後間隔非長，且均為販賣毒品犯罪，販售毒品之對象復僅張歆敏1人，各罪間具有相當關聯性，若就其各罪宣告刑罰予以累加執行，刑責恐屬過苛等一切情狀，就被告所犯各罪，定應執行有期徒刑5年。另被告所犯各罪宣告刑均逾2年，並不符刑法74條第1項緩刑之要件，其辯護人請求宣告緩刑，於法不合；又敘明犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如判決附表二編號1(即原判決附表二編號3)所示之手機（內含門號SIM卡各1張）1支，係被告所有用以聯繫販賣毒品所用之工具，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第186頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告販賣毒品罪名項下宣告沒收。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。查被告如事實欄所示販賣第三級毒品之犯行，均已取得各次販毒價金，因前開價款，係被告分別販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告另遭查扣如判決附表二編號2(即原判決附表二編號4)所示之物，為其供己施用毒品所用之物，核與本案無關，業據被告供述在卷（見原審卷第185至186頁），卷內亦無積極證據認與被告本件販賣毒品之犯行相關，均不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨略以：1、其毒品上游鄭兆穎雖早經通訊監察，且於108年7月24日經警持搜索票對之實施搜索拘提到案，次日警詢除供承上開通訊監察譯文内所稱「蛋捲」為愷他命、「麵」為毒品咖啡包等語外，並指認被告即為搜索當時闖入現場之男子云云。然鄭兆穎並未坦承販賣毒品犯行，此觀其起訴書所載即明。而被告係108年8月29日遭查獲，隔天立即指認鄭兆穎，同年10月1日警方借訊在看守所之被告，提出其與鄭兆穎的通訊監察譯文讓伊辨識，被告即明確指出相關通訊監察譯文就是跟鄭兆穎購買毒品，士林地檢署方得於同年12月17日起訴鄭兆穎，足見縱鄭兆穎已被搜索，然警方尚未破獲其販賣毒品予被告之犯罪事實，假設被告否認鄭兆穎有販賣毒品予伊，衡諸實務見解，單憑監聽譯文並無法破獲其販賣毒品予被告之犯行，況公訴檢察官於原審109年3月6日準備程序時表示不爭執被告符合供出毒品來源因而查獲的減刑事由，且毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨本即鼓勵被告勇於指證上游或共犯，宜從寬認定。2、本案係有期徒刑7年以上重罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍無法獲得緩刑，實務上有販賣第三級毒品18次，雖積極提出上游事證，仍無法查獲，而獲法院酌減寬典之例，請憫恤被告從無前科，犯案時年僅23歲，年幼時因腦部長時間缺氧、抽筋而受重創，導致有意志力薄弱、輕生等症狀，馬來西亞的學校都不願意收他為學生，被告之父親將被告一人送至台灣聖約翰科技大學企業管理系唸書，前4年均非常順利，嗣竟誤結損友誤觸毒品及法網，請憫恤被告並非大盤、中盤，對象僅有一人，且犯後坦承犯行，積極配合檢調指證破獲鄭兆穎販賣毒品之犯行，犯後態度良好，本案實有情輕法重之情形，而准依刑法第59條規定酌減其刑，並依法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1、5、8、12款之規定給予緩刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典（最高法院109年度台上字第999號刑事裁判要旨參照）。然查，被告之毒品上游鄭兆穎，係經合法通訊監察、搜索扣押及警詢掌握相當事證後查獲其販毒之犯行，當時尚無被告指認供述鄭兆穎為其毒品上游之事證存在，足見鄭兆穎確非因被告之供述而遭查獲，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之減免要件不符，法院自無從援引為減免之依據。又個案情節不同，尚難比附援引，且依被告販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包犯行之目的、動機、手段等情節觀之，客觀上確無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，亦乏其他特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再者愷他命、毒品咖啡包於國內流通之氾濫，對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，率爾酌減亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告業依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，難謂仍有情輕法重，如科以最輕度刑仍顯屬過苛之情事，自無酌減其刑之必要。從而被告所犯各罪宣告刑仍不符刑法第74條第1項緩刑之要件，自無從宣告緩刑。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨，亦已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。