臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

賴振民

選任辯護人

鄭志政律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度重訴字第3號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第9478號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴振民明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，先後於民國107年3月下旬某日，以新臺幣（下同）15,000元之售價，在莊智涵所經營、址設臺北市○○區○○路○段000○0號之「正順車業」販賣具有殺傷力之改造槍枝1枝（附彈匣、內含具殺傷力之子彈7顆）予莊智涵；於107年4月中旬某日、以10,000元之售價，在上揭地點，販賣具殺傷力之子彈23顆予莊智涵（起訴意旨記載具殺傷力之子彈33顆，惟其中10顆並不具殺傷力，應由本院為不另為無罪之諭知，詳如後述）；於107年4月下旬某日，以15,000元之售價（起訴書原記載25,000元，應予更正），在上揭地點，販賣具有殺傷力之改造手槍1枝予莊智涵（上揭2枝改造槍枝之型號、外觀均相同，槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號）。嗣莊智涵攜帶上揭槍枝、子彈，於107年6月24日凌晨1時21分許駕駛車號000-0000號自用小客車行經臺北市大安區忠孝東路建國南路口時，因形跡可疑，為臺北市政府警察局大安分局安和路派出所員警攔查，當場於莊智涵車上扣得上開改造手槍2枝、子彈40顆，始循線查悉上情。

二、莊智涵經警查獲後供稱其持有槍枝、子彈之來源為賴振民，適賴振民恰於斯時以其所有廠牌OPPO之行動電話所下載之微信通訊軟體發送短訊予莊智涵欲交易槍枝，莊智涵遂配合司法警察查緝上手，回覆賴振民短訊佯稱同意交易，並聯繫交易事宜；賴振民與莊智涵約定既定，即基於販賣具殺傷力之槍枝犯意，於107年6月25日晚間9時25分許攜帶改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），與不知情之姚哲霖共同駕車前往約定之交易地點即「正順車業」欲販賣槍枝予莊智涵，惟旋即遭現場員警查獲而未遂，當場並扣得上揭行動電話及槍枝，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人莊智涵於警詢、偵訊及原審審理時之供述、證述均有證據能力按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限。而當事人等是否「知有不得為證據之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執(最高法院101年度台上字第6378號判決意旨參照)。上訴人即被告賴振民之辯護人主張證人莊智涵之供述及證述違背經驗法則，且原審法院訊問有誘導之情，否認證據能力。惟稽之卷內資料，本件被告於原審及本院審理中，均委任同一辯護人；而原審法院於108年11月21日審理期日經提示證據而處理有關證據能力之意見時，辯護人就證人莊智涵於警詢供述及偵訊證述，表示沒有意見而同意作為證據（原審重訴字卷第236頁），且迄至言詞辯論終結前，被告於辯護人在場協助而明知警詢陳述依法原則上係屬不得為證據之傳聞證據，被告與辯護人仍未聲明異議，其意思表示並無瑕疵，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，且經審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該證據具有證據能力，於證據法則並無違背，依上揭說明，自無許被告之辯護人於本院復行撤回，恣意爭執其證據能力之理。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，而證人莊智涵於檢察官偵訊時之證述，業經具結（第9478號偵查卷一第179頁），以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，其信用性已獲得保障，而被告及辯護人亦未說明證人莊智涵於偵訊中經具結後之證述有何違背真意、違法取供之不可信情況，自應認有證據能力。另證人莊智涵於原審審理時之證述，則為被告以外之人於於審判中向法官所為之陳述，並非傳聞證據，依法自有證據能力，此觀刑事訴訟法第159條第1項規定之反面解釋，及同法第159條之1第1項之規定自明。辯護人雖另主張原審受命法官為誘導訊問，然證人莊智涵於原審108年9月26日審理期日之證述，因時隔久遠，記憶模糊，且自陳因戒斷K他命，會忘記之前的事情，其於警詢及偵訊筆錄較為明確（見原審重訴卷第156頁），故原審受命法官多次提示警詢及偵訊筆錄，確認證人莊智涵之真意，此乃職權之行使，且就該日審判筆錄內容綜合觀察，難認受命法官有誘導訊問之情形，而原審審判長於詰問完畢後亦詢問辯護人有何意見，辯護人當庭或於108年11月21日審理期日辯論終結前，均未提出原審受命法官有誘導訊問證人莊智涵之抗辯。況法律上誘導訊問之禁止，僅限於交互詰問中之主詰問（且尚有例外），對於承審法官並無禁止，辯護人所指尚非有據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案其餘據以認定被告賴振民犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均同意有證據能力（本院卷第311頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，是依前開規定，均有證據能力。

三、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、販賣槍枝部分

㈠訊據被告對於在107年3月下旬某日及同年4月下旬某日，均以15,000元之售價，在莊智涵所經營之「正順車業」販賣具有殺傷力之改造槍枝各1枝（107年3月下旬某日該次販賣另附彈匣、內含具殺傷力之子彈7顆；上揭2枝改造槍枝之型號、外觀均相同，槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號）予莊智涵；及於同年6月25日晚間9時25分許另攜帶改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），與不知情之姚哲霖共同駕車前往上開「正順車業」，欲將槍枝販賣予莊智涵，惟遭現場員警查獲而未遂等節，於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第206至207、315頁），核與證人即本件被告販賣槍枝對象莊智涵於警詢、偵訊及原審證述、證人即於107年6月25日晚間9時25分陪同被告前往「正順車業」，欲販售改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）予證人莊智涵之姚哲霖於偵訊之證述大致相符，並有被告自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、查扣現場及扣案物品照片、勘察採證同意書、被告與證人莊智涵之微信對話紀錄、莊智涵案扣案槍枝照片、查獲莊智涵現場照片、莊智涵自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件在卷足稽，此外尚有自被告處查獲而扣案之改造槍枝1把及其所有廠牌OPPO之行動電話1支、自莊智涵處查獲之改造槍枝2把（槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號）、子彈40顆等物可資佐證。又自被告處查獲經扣案之改造槍枝1把，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等節，有內政部警政署107年7月27日刑鑑字第1070066693號鑑定書附卷可考。另自莊智涵處查獲之改造槍枝2枝，亦經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果則為：「一、送鑑手槍2枝，鑑定情形如下：(一)1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(二)1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等節，亦有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷為憑。足徵被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。

㈡被告或翻異前詞辯稱伊只賣給莊智涵1枝改造槍枝，另1枝槍是莊智涵提供請其拿回去整理後復交還給莊智涵，且伊交付予莊智涵之槍枝均為後鎖型，但扣案槍枝均為中鎖型，均非伊所販售云云。然查：

⒈證人莊智涵就其遭查獲之具殺傷力之2枝改造槍枝來源，均表示係來自被告，而屢於警詢、偵訊及原審審理時證稱：「107年6月24日1時27分在自小客車AWV-5555後座查獲改造手槍2把的來源都一樣，是一名微信暱稱為『三重小賴』即賴振民的男子…伊是於107年3月中旬下午4時許在伊的公司正順車業辦公室以15,000元購買1把改造手槍，附彈匣，含子彈7顆，另伊在107年4月下旬傍晚5時許在伊公司正順車業以15,000元向賴振民購買第2 把改造手槍…」、「自107年3 月間起，賴振民到伊位於臺北市○○區○○路○段000○0 號車廠估修理零件的價錢時開始跟伊推銷槍枝，伊就於107 年3月下旬，在車廠內跟他達成交易，以15,000元價格，買金牛座改造手槍1枝，含一排的子彈，約6、7發…槍枝到手隔1、2天左右，伊跟賴振民抱怨該槍枝零零落落，很沒真實感，零件又不密合，拿起來快散掉，想要退錢，賴振民就很緊張跑來車廠，帶著他改槍的師傅一起來解釋，說可以加收9,000元強化零件，伊就把槍交給賴振民拿回去整理，隔天賴振民把槍送過來的時候，槍枝的重量跟質感拿起來就不一樣了，比較像真槍，且賴振民有現場試射，可以發射，但異常小聲…」、「賴振民將強化後的槍枝交給伊時，其友人姚哲霖有跟著來」、「又過了約1、2個星期左右，賴振民又因缺錢向伊推銷槍枝，且信誓旦旦表示不會跟上次那枝一樣，伊覺得他很煩，又好奇說這次能改多好，再次相約於車廠內交易，以15,000元向賴振民購買金牛座改造槍枝1把…，但那把槍還是怪怪的，伊原本不想買單，但賴振民說可以回去改槍，伊好像有加價10,000元讓賴振民回去改槍」、「被告共賣給伊2把金牛座90手槍跟子彈…伊無法分辨扣案的2把槍枝，哪一把是107年3月下旬賣的，哪一把是107年4月下旬賣的，因為型號、外觀幾乎都一樣，但伊確定這2把槍都是被告賣給伊的」等語綦詳；證人姚哲霖於警詢、偵訊時所證述：「伊第一次即於107年年初陪賴振民至臺北市北投區承德路六段車行時，有看到賴振民拿出插在腰際的1枝黑色槍枝進去該處跟車行的人講話，其間有把槍枝拆開再組裝起來，組裝完成後就把槍枝交給車行的人，有收錢」等語，即其於107年6月24日為警攔查以前，曾陪同被告去莊智涵上址車廠賣過1次槍，核與證人莊智涵前揭所述第1次向被告購槍之情形相符；被告亦曾於偵訊、原審羈押庭訊、審理時自承：「107 年2、3月那把金牛座是伊賣給莊智涵的…當天莊智涵有拿出另外一把金牛座，那把槍很爛，整個都散掉，伊就幫他換掉槍管跟下身，應該也算是伊賣給他的，當時就是再跟莊智涵收取10,000多元，時間大約是107年3、4月」、「對於檢察官所稱於107年2、3月出售金牛座槍枝，隔兩週再出售金牛座槍枝等槍彈予莊智涵部分，伊承認。伊之前是因忘記確定的時間，才沒有承認」、「伊之前有在107年2 、3月先賣給莊智涵1把金牛座，價格不太記得了，但若莊智涵說是15,000元，應該沒有錯，槍匣裡應該含有子彈，並於107年3、4月又以30,000元賣給莊智涵1把金牛座、不含子彈」、「伊第一次賣槍給莊智涵時，是把車停在莊智涵的修車廠附近，在車上交槍，並收取價金，而當日莊智涵也有同時交付1把狀況不好的金牛座給伊，並詢問這把槍還可否使用，伊跟他說如果要更換到好，不如買一把新的，莊智涵就說他不要這把。不過，伊第二次賣給莊智涵的槍，是用他之前交給伊狀況不好的金牛座...更換槍管等，...再賣給他，騙他這是全新的槍」、「刑事警察局107刑鑑0000000000號鑑定書編號0000000000、0000000000槍枝都是伊賣的」、「扣案2枝槍枝中有1枝是伊賣給莊智涵的，另1枝則是伊幫莊智涵整理的」、「伊確實有賣莊智涵1枝槍，第1把槍的部分伊承認，至於第2把槍莊智涵交給伊的時候就有槍管、撞針，伊只有幫他整理，就是槍管噴漆、加強，也有收價金」等語，即被告於偵訊過程中即已坦認販售予證人莊智涵扣案之2枝改造槍枝，縱嗣後於原審或本院審理過程中曾翻異前詞、對槍枝來歷另為爭執，亦未否認扣案2枝槍枝均係其交予證人莊智涵，且均有收取價金等節，而與證人莊智涵證稱扣案槍枝來源均係購自被告等語相符；再佐以被告此次被捕，亦係因欲與莊智涵交易槍枝，業如前述；綜合上情，應足認證人莊智涵前揭指述屬實，堪以採信。是以，被告應係分批出售改造槍枝2 枝予莊智涵，而於第3次再欲出售槍枝予莊智涵時為警查獲，以致該次交易未遂等節，確堪認定。

⒉況被告就槍枝來源，歷次供述多有出入：先是於107年6月26日初到案之警詢、偵訊時否認曾販售任何槍枝、子彈予莊智涵，於翌日（27日）即陳稱曾於107年3月下旬一次向莊智涵收取2枝金牛座改造槍枝，並為莊智涵更換零件後收取12,000元，但從未販售槍枝予莊智涵，107年8月14日偵訊時卻又改稱107年2、3月間曾販售金牛座改造槍枝1把給莊智涵，當時的價格原本說是30,000，但因介紹人欠莊智涵10,000元，所以就只拿了20,000元現金，且交易當日莊智涵即取出另1 把金牛座改造槍枝請其強化，其幫莊智涵換掉槍管及下身後，於107年3、4月間，以10,000元之價格賣回給莊智涵，等於是幫莊智涵換一整把槍再賣給他，錢記得分兩次拿，總共可能收20,000多元，於107年8月22日延押訊問、107年10月22日偵訊時則又坦承有販售2 枝改造槍枝給莊智涵，並補充第2把槍其實是改造自莊智涵先前交付之槍枝，但其欺騙莊智涵該槍之是全新槍枝，而以全新槍枝之售價賣回給莊智涵等語，迄至原審審理階段時卻又辯稱其雖曾交付2枝改造槍枝予莊智涵，惟僅其中1枝係其以30,000元售價所販售，另1枝的槍枝則是莊智涵交給其整理，其為莊智涵更換槍枝彈簧零件後又還給莊智涵，並收取價金10,000多元的等語，相較於證人莊智涵於警詢、偵訊中所述，均與其原審審理時證述證詞一致而言，自係以證人莊智涵之證述，較為可信；且據被告辯稱其就第2枝槍枝部分，僅幫莊智涵更換彈簧等零件，卻向莊智涵收取10,000多元或20,000元之等與販售莊智涵改造槍枝同等價金等語，實顯與常理相違，殊難遽信，甚且被告於偵訊中一度陳稱：莊智涵有拿出另外1把金牛座，伊幫他換掉槍管跟下身，再以全新槍枝之售價賣給莊智涵，應該也算是伊賣給莊智涵等語，此實與自承賣槍給莊智涵無異，不過敘明該次售出改造槍枝之原始素材來源乃由莊智涵提供而已，此亦核與證人莊智涵證述扣案2枝槍枝均係購自被告等語相符，益徵證人莊智涵前揭所言，並非無稽。被告另辯稱其所販售予莊智涵之槍枝為後鎖型（螺絲鎖在撞針後），惟自證人莊智涵處所扣得之槍枝均為中鎖型（螺絲鎖在滑套下方），辯護人則為被告辯護稱扣案槍枝既為中鎖型改造槍枝，顯見證人莊智涵證稱扣案槍枝均為被告所出售為不實云云。惟除前開被告第3次欲出售槍枝予莊智涵時為警查獲，以致該次交易未遂外，被告確實先後2次販售予莊智涵各1把改造手槍，且即為自莊智涵處扣得之2把改造手槍，已如前述，此不因自證人莊智涵處扣得之改造槍枝為中鎖型或後鎖型而有所不同。況證人莊智涵證述被告稱販售予伊之槍枝較特別，撞針鎖點屬於後鎖式等語（第9478號偵查卷一第172頁），被告則自承確有推薦後鎖型改造槍枝予證人莊智涵等節（同上偵查卷第208頁），是以證人莊智涵主張購自被告處之改造槍枝均為後鎖式之來由，係因被告所告知，至於被告所出售者是否確為「後鎖型」槍枝，無證據證明證人莊智涵確實知悉而得以分辨，而得以作為有利於被告之認定依據，亦無礙於被告先後販賣2次並均交付完成之販賣改造槍枝犯行之事實。

㈢被告雖另辯稱其出售予證人莊智涵之第1枝槍枝售價原為30,000元，扣除為友人償債之10,000元後，仍向證人莊智涵收取20,000元現金，及第2把槍枝交付時有向證人莊智涵收取10,000元至20,000元價金等與證人莊智涵證述內容有異部分，因其歷次所述槍枝售價不一，無從再予查考，且被告所述金額，又高於證人莊智涵所陳，於己不利，再參以被告於偵訊時也表示已記不清楚價格，證人莊智涵所述應是正確的等語（偵聲卷第18頁），爰以證人莊智涵所言為基礎認定本案槍枝之交易價格。至起訴意旨雖認被告販售予莊智涵之第2枝槍枝售價為25,000元，惟此實與證人莊智涵歷次所述交易價格均為15,000元，僅是嗣後加價要求被告強化槍枝等語有異，爰仍以證人莊智涵所言售價為基礎認定本案槍枝之交易價格，並更正犯罪事實如上。

二、販賣子彈部分訊據被告固坦承曾於107 年4 月中旬以9千元之價格販賣子彈25顆予莊智涵，惟辯稱所販售者都是非制式的子彈，扣案制式子彈並非伊所出售云云。經查：

㈠證人莊智涵於107年6月24日凌晨為警攔查，除當場查獲前揭由被告所販售之改造槍枝2把（槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號）外，亦扣得子彈40顆，此為被告所不爭執，並經證人莊智涵證述明確，同有查獲莊智涵現場照片、莊智涵自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件在卷足稽，此外尚有自莊智涵處查獲之子彈40顆等物可資佐證。另扣案子彈40顆，經內政部警政署以試射法鑑定，鑑定結果則為：「二、送鑑子彈40顆，鑑定情形如下：㈠18顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈢1顆，認係非制式子彈，由截短之口徑9mm制式空包彈加裝直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈣19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力」；上開子彈未經試射部分，原審再囑託內政部警察局為試射，鑑定結果為：「送鑑子彈其中未試射子彈26顆，依本局107年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果中分項再鑑定情形如下：㈠12顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈠），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈡），經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢13顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈣），均經試射：6顆，均可擊發，認具殺傷力；7顆，均無法擊發，認不具殺傷力」等節，有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、108年2月1日刑鑑字第1080010357號函等件附卷為憑。是上開40顆子彈經鑑驗結果，僅30顆具有殺傷力（制式子彈20顆、非制式子彈10顆）。

㈡莊智涵就其遭查獲之具殺傷力之30顆子彈來源，均表示係來自被告，而屢於警詢、偵訊及原審審理時證稱略以：「107年6月24日1時27分在自小客車AWV-5555後座查獲子彈40顆的來源是賴振民；伊是於107年3月中旬下午4時許在伊的公司正順車業辦公室以15,000元購買1把改造手槍，附彈匣，含子彈7顆，另4月...在伊的公司向賴振民以10,000元購買33顆子彈」、「後來107年4月中旬下午，伊又用10,000元向賴振民買了33顆子彈」；被告亦曾於偵訊、原審羈押庭訊、審理時自承：「伊有賣給莊智涵一盒25顆的子彈1次」、「伊有賣過莊智涵10,000元的子彈，那是一盒，但伊不清楚是幾顆，我以為是25顆」、「對於檢察官所稱於於107年4月中下旬出售33顆子彈予莊智涵部分，伊承認。伊之前是因忘記確定的時間，才沒有承認」、「伊之前有在107年2、3月先賣給莊智涵1把金牛座，槍匣裡應該含有子彈」、「（提示刑事警察局107刑鑑0000000000號鑑定書）影像9至18的子彈都是伊賣的」等語，即被告於偵訊過程中即已坦認販售予證人莊智涵扣案之子彈，核與證人莊智涵證稱扣案子彈來源均係購自被告等語相符，縱嗣後被告空言翻異前詞否認販賣制式子彈，亦無足作為有利於被告之認定依據。

㈢另觀諸被告前於警詢、偵訊及原審訊問時之歷次陳述：先是陳稱從未販售子彈予莊智涵，嗣改稱曾賣過莊智涵10,000元的子彈，共1盒，但不清楚有幾顆，其以為是25顆，後又於原審延押訊問改稱是以9,000元販售25顆子彈予莊智涵，俟偵訊時又坦承扣案子彈均係由其販售予莊智涵，待原審審理時始執稱係以9,000 元販售非制式子彈25顆予莊智涵，扣案之制式子彈都與其無關等語，其就是否曾販售子彈予莊智涵、販售子彈數量、價格等節，前後所述不一，已難遽信；反觀證人莊智涵就其於107年4月中旬某日係以10,000元購得子彈33顆等節，於警詢、偵訊及原審審理時之陳述均一致，更於原審審理時補充證述「扣案子彈都是從被告那裡取得的，伊沒有從其他地方取得子彈過」、「被告有賣過伊一盒子彈，伊應該是用10,000元跟被告買的，沒有用9,000元買過子彈」等語，且查證人莊智涵於原審證述時，其自身所涉犯持有槍枝、子彈案件，業經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第42號判決確定，其於本案所為之陳述與己身再無利害關係，實無在扣案子彈售價、數量部分為不實證述之動機及必要，且相較於被告原陳稱「曾賣給莊智涵一盒子彈，不清楚有幾顆，以為是25顆」，嗣後又十分肯定是出售25顆非制式子彈給莊智涵等語，亦較為一致且合理，因認證人莊智涵所述較為可信，被告所辯，確難憑採，因此本院認定被告於107年4月中旬某日出售予莊智涵之子彈共33顆，其中23顆具殺傷力，10顆不具殺傷力。

三、調查證據與否之說明　按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2、3款定有明文。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。本件被告及辯護人雖聲請本院向憲兵司令部鑑識單位函詢扣案的2把改造手搶，係為中鎖式或後鎖式，以證明證人莊智涵所述被告所出售之手槍均為後鎖式，是欲陷害被告之不實陳述，故意讓法院加重刑責陷害被告，亦可基於此部分證明莊智涵證述制式子彈亦向被告所購入等情同屬不實；另亦詢問銼刀能否銼手槍槍管、若能，其動作與步驟如何。惟如前所述，證人莊智涵主張購自被告處之改造槍枝均為後鎖式之來由，係因被告所告知，至於被告所出售者是否確為「後鎖型」槍枝，無證據證明證人莊智涵確實知悉而得以分辨，而得以作為有利於被告之認定依據，亦無礙於被告先後販賣2次並均交付完成之販賣改造槍枝犯行之事實，是此部分之待證事實已臻明瞭無再調查之必要。另本案被告被訴出售改造槍枝予證人莊智涵，而非製造槍枝，故縱證人莊智涵陳稱被告曾把槍管取下，拿鑿刀修槍管，讓子彈口徑符合槍管口徑等語，以及銼刀究否能銼手槍槍管，均與本件待證事實無重要關係。基此，辯護人上揭調查證據之聲請應認無必要，本院爰未予調查，且被告及辯護人於本院審理期日中亦表明已無調查證據之聲請（見本院卷第314頁）。

四、綜上所述，被告前開各該犯行，均堪認定。被告否認販售制式子彈予證人莊智涵部分，無足可採。是本案事證均已明確，應依法論科。

參、論罪之說明

一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第1項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第1項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。

二、核被告所為

㈠犯罪事實一部分被告於107年3月下旬某日所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪；於107年4月中旬某日所為，係犯同條例第12條第1 項之非法販賣子彈罪；於107年4月下旬某日所為，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；被告各次於販賣前非法持有槍枝、子彈之低度行為，為該次販賣槍枝、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪；被告於107年3月下旬某日以一販賣行為，同時觸犯上開非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法販賣子彈罪，乃係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡犯罪事實二部分此次被告欲出售槍枝予莊智涵時，適逢莊智涵經警查獲之時，莊智涵因此配合司法警察，佯裝欲與被告交易，方查獲被告，而觀諸雙方微信聯絡內容，此次乃被告主動向莊智涵兜售槍枝，自身早已萌生犯意，非因莊智涵配合司法警察佯裝購買所誘發，因認被告此次所為，仍構成犯罪，僅因未成功售出槍枝而應論以未遂；是核被告如犯罪事實二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪；被告於販賣前非法持有槍枝之低度行為，為其販賣槍枝未遂之高度行為所吸收，不另論罪；被告雖已著手犯罪之實行，惟旋經警查獲、未及售出而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢被告所犯上開2次非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、1 次非法販賣子彈罪、1次非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、至辯護人雖以被告係因父親中風，醫藥費花費不貲，始誤觸法網販售槍枝，惟就販賣槍枝及非制式子彈之所為坦認不諱，現已改過向善，顯見情輕法重，請求適用刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。經查，被告先後數次販售具殺傷力之槍枝及子彈，對於社會治安具有高度危害，犯後亦未能全面坦認犯行，而係依證據顯現程度更易陳述，衡其犯罪情節，客觀上顯不足以引起一般同情，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕、情輕法重之憾。故被告犯行尚無從依刑法第59條酌減其刑。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：被告於107年4月中旬某日、以10,000元之售價，在上揭地點除販賣具殺傷力之子彈23顆予莊智涵外（此部分業據本院論罪，詳如前述），亦同時販賣具殺傷力之子彈10顆予莊智涵。因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可非法販賣子彈罪嫌等語。

二、惟就本案扣案之由被告於107年4月中旬某日販售予證人莊智涵之子彈33顆，經內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定，僅23顆具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、108年2月1日刑鑑字第1080010357號函等件附卷為憑，已如前述。是被告販售該等不具殺傷力之子彈10顆部分，與未經許可販賣子彈罪之構成要件有間，本應就此部分為無罪判決之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告前開經本院論罪之未經許可販賣子彈罪部分係屬單一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決予以改判之理由

一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：

㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之規定業經修正施行，詳如前述，原審未及比較適用，尚有未洽。

㈡被告於原審否認如犯罪事實一所示之於107年4月下旬某日販售改造槍枝1枝予莊智涵之犯行，惟已於本院審理時坦承不諱（本院卷第207、315頁），本件就被告該部分所為之量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，同有未合。

㈢按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象（最高法院105年度台上字第1893號判決意旨參照）。本件公訴意旨係認定被告於107年4月中旬某日、以10,000元之售價，販賣具殺傷力之子彈33顆予莊智涵，惟其中10顆子彈經鑑定後係不具殺傷力，是被告販售該等不具殺傷力之子彈10顆部分，並未犯罪，已如前述。此等犯罪事實所涉及「物」之差異，顯已影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，原審法院仍應就業經檢察官起訴之該等非法販賣10顆子彈之事實加以審判，而非逕為更正，否則難謂無已受請求之事項未予判決之當然違背法令。是原審逕就該等被告販售不具殺傷力之子彈10顆部分為更正，即有未洽。

㈣被告上訴意旨否認販賣制式子彈暨主張原審執行刑之量定過重雖無理由，惟就107年4月下旬某日販賣改造槍枝部分因已於本院審理時坦承犯行，被告指摘原判決此部分量刑過重，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

二、爰審酌被告未經許可販賣具有殺傷力之槍彈，對社會治安造成重大危害，所為非是，惟考量被告坦承部分犯行之態度，兼衡被告尚有偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等前科素行，自述教育程度為高中肄業，未婚、無子女、前此與生病之父親及2位弟弟同住（原審卷第253頁），及其犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，且各就併科罰金之部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收

㈠按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

㈡扣案之改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，業如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

㈢扣案之OPPO牌黑色行動電話1支，乃被告所有，供其聯繫犯罪事實二槍枝交易事宜所用之物，業經被告坦承在卷（原審重訴字卷第246頁），並有卷附被告與證人莊智涵之微信對話紀錄在卷可稽（第9478號偵查卷一第88至93之1頁），爰依刑法第38條第2項規定，於被告所犯犯罪事實二罪項下宣告沒收。

㈣被告各次販賣槍枝、子彈所取得之價金15,000元、10,000元、15,000元，乃被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1項於各販賣槍枝或子彈罪項下宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第3項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤被告販售予莊智涵、後經司法警察於107年6月24日凌晨1時21分許在臺北市○○區○○○路○○○路○○○○○○○○○號000-0000號自用小客車上扣案之2把改造手槍（槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號）及子彈等物，因業經被告販售予莊智涵，已非被告所持有，且上開子彈中，除其中10顆非制式子彈經鑑驗認不具殺傷力外，其餘子彈因經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之形式，均已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收；而改造槍枝2枝，雖經鑑定為具殺傷力，屬違禁物，本應不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，然上開槍枝業經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第42號判決於證人莊智涵非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝案件中諭知沒收，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官依法執行沒收在案，有上開刑事判決及臺灣高等法院莊智涵前案紀錄表在卷可參（原審卷第105至131、265至267頁），爰亦均不另為沒收之諭知。

㈥至其餘扣案物品，因無證據顯示與本案犯罪事實有何關係，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。