臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄧景聲

選任辯護人

葛睿驎律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第621號，中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10932號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、鄧景聲明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，與附表編號1至7所示販賣對象達成買賣毒品合意後，分別於附表編號1至7所示之犯罪時間、犯罪地點，分別以如附表編號1至7所示之販賣金額，販賣如附表編號1至7所示數量（重量）之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至7所示之販賣對象而完成交易。嗣經警方執行通訊監察，並於民國107年3月29日17時許，至鄧景聲位於新北市○○區○○路00號11樓之1第5室居處，經其同意搜索，當場扣得鄧景聲所有之三星廠牌手機1支（含門號0000000000SIM卡1張），而循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告鄧景聲及其辯護人於本院準備程序及審理程序對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第195頁、第334至335頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告迭於偵查（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10932號卷，下稱偵卷，第111頁）、原審（見原審107年度訴字第621號卷，下稱原審卷，第192頁）、本院前審（見本院108年度上訴字第2073號卷第107頁）、本院更審審理中（見本院上更一卷第343頁)均坦承不諱，核與證人即毒品買受人蔡信昌（見偵卷第75至76頁反面、第99至100頁）、林欀芸（見偵卷第32至33頁反面、第104頁）、葉瑞洸（見偵卷第40至41頁反面、第94至95頁）、蘇柏江（見偵卷第58至59頁反面、第90至91頁）證述之情節相符，並有相關通訊監察譯文（見偵卷第18至23頁）足以佐證被告，被告前揭所為任意性自白，既有前揭證據資為補強，核與事實相符，堪可採信。另按販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有、交易毒品遭查獲、重罰之極大風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告為本案各犯行時，為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，被告交付附表各編號所示毒品甲基安非他命予他人，既如數收受價金，倘被告無從中營利之意，豈有甘冒重典涉險為如附表編號1至7所示毒品交易之理，足認其主觀上有從中營利之意圖甚明，堪可認定。綜上所述，本案事證明確，被告如附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、法律適用

㈠新舊法比較按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，業於民國109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。原審雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑，並無違誤，且不影響原判決本旨，不構成撤銷之原因，附此敘明。

㈡按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開7次販賣毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前⒈因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第926號判決判處有期徒刑8月，被告不服提起上訴，惟於本院97年度上易字第1933號案件言詞辯論終結前撤回上訴而告確定；⒉又因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第342號判決判處有期徒刑6 月確定；⒊另因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度桃簡字第2219號簡易判決判處有期徒刑5月確定；⒋復因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1612號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，被告不服提起上訴，惟於本院97年度上訴字第4143號案件言詞辯論終結前撤回上訴而確定；前開⒈至⒋所示案件，並經桃園地院以98年度聲字第2170號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）。⒌另因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第2053號判決分別判處有期徒刑7 月、7月，應執行有期徒刑1年確定；⒍又因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第1940號判決判處有期徒刑9月、10月，被告不服提起上訴，惟於本院97年度上易字第2134號案件言詞辯論終結前撤回上訴確定；⒎再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3204號判決分別判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；前開⒌至⒎所示案件，經原審法院以98年度聲字第1829號裁定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱乙案），並與甲案接續執行，迄102年1月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，嗣於102年8 月19日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院上更一卷第35至44頁、第72至73頁)，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。又依108年2月22日司法院大法官釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已有違反毒品危害防制條例而施用毒品之前科紀錄，經執行完畢，嗣更進而於本案販賣第二級毒品甲基安非他命，均屬故意之犯罪，且本案販賣毒品犯行較諸前案施用毒品案件罪質更為嚴重，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，堪認被告刑罰反應力薄弱而具有相當之惡性，經審酌後認為就被告本案各犯行，加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成對其人身自由過苛之侵害，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人主張不應依刑法第47條第1項加重其刑云云，尚非可採。

㈣另按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。本案被告於偵審中均坦承如附表編號1至7之販賣第二級毒品犯行，業如上述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併依規定先加重後減之。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。經查，被告雖稱其毒品來源為陳姓毒品上手，然經新北市政府警察局三峽分局以109年9月25日新北警峽刑字第1093633823號函函覆本院稱：「本分局始於108年5月9日向臺灣新北地方法院聲請通訊監察，至108年7月6日結束通訊監察，查無不法相關事證」，又以109年12月25日新北警峽刑字第1093645345號函稱：「三、刑事陳報狀陳報內容供稱：鄧景聲大約相隔約三天至一星期的時間，就會跟上游陳..（經查正確姓名為陳OO）購買毒品1次，最後一次於107年1月中旬打電話給上游陳OO（按：真實姓名詳卷)，並相約在新北市....陳OO（按：真實姓名詳卷)租屋處樓下見面，再由陳OO（按：真實姓名詳卷)帶至樓上租屋處內後，以新臺幣1萬2,000元之代價向陳OO（按：真實姓名詳卷)購買第二級毒品安非他命1包（毛重約17.5公克）。四、查本分局偵查隊於107年度受臺灣新北地方檢察署(盛股）張檢察官啟聰發交指揮偵辦，並向臺灣新北地方法院聲請對陳OO（按：真實姓名詳卷)實施通訊監察...監察期間未發現陳OO（按：真實姓名詳卷)販賣毒品予鄧景聲之相關事證」，有新北市政府警察局三峽分局109年9月25日新北警峽刑字第1093633823號函暨所附臺灣新北地方法院108年監通字第472號通訊監察結束通知書及電話附表（見本院上更一卷第165至169頁）、109年12月25日新北警峽刑字第1093645345號函暨所附刑事陳報狀等資料（見本院上更一卷第246至256頁）附卷可稽。另經本院向臺灣新北地方檢察署函詢被告鄧景聲所販毒品來源之偵查結果（見本院卷第282頁)，亦經臺灣新北地方檢察署以110年3月2日新北檢德盛108偵緝3323字第1100018627號檢送三峽分局110年2月8日新北警峽刑字第1103604144號函予本院，上開三峽分局函文內容略以：「本分局於108年5月9日報請貴署向臺灣新北地方法院對陳OO（按：真實姓名詳卷)聲請通訊監察，至108年7月6日結束通訊監察，查無不法相關事證」，有臺灣新北地方檢察署110年3月2日新北檢德盛108偵緝3323字第1100018627號函暨所附三峽分局110年2月8日新北警峽刑字第1103604144號函（見本院上更一卷第304至310頁）附卷可稽。是本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，而與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，尚無該條規定之適用。

㈥至被告上訴主張：被告於偵查審理中均坦承不諱，依刑法第59條應減輕其刑等語。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其可預見其行為將造成毒品散布，卻漠視法令規定，所為本案販賣第二級毒品犯行，戕害他人身心，對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在之危險，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策；況修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然被告業依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其減刑後之最低度刑尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告本案販賣第二級毒品之犯行相較，並無情輕法重之情狀，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是被告主張適用刑法第59條規定，難認可採。

四、駁回上訴之理由

㈠原審以被告罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項之規定，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；且被告於警詢時否認全部犯行，嗣於偵查中坦承犯行，經起訴後，復一度否認全部犯行，有其所呈書狀1份在卷（見原審卷第129至135頁）可參，足認其悔悟之心不堅，自值非難，惟念其於原審準備程序及審理中尚知坦承犯行，販賣毒品所得價金僅在新臺幣1,000元至3,000元之間，金額非鉅，顯非大盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，就被告如附表編號1、3至7所示犯行均量處有期徒刑3年11月，就如附表編號2所示犯行量處有期徒刑4年，再依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、刑罰手段目的相當性等情，定其應執行刑為有期徒刑7年6月；並說明：扣案之三星牌手機1支及其內門號0000000000號SIM卡1張均係被告犯前揭各罪所用之物，業據其自承在卷（見偵卷第5頁反面、第109頁反面），核與通訊監察譯文相符，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪刑項下，均分別宣告沒收。被告各次犯罪所得之款項（如附表販賣金額欄)雖均未扣案，惟因屬犯罪所得之物，應依第38條之1第1項、第3項規定，分別於其各次販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。

㈡被告上訴意旨略以：被告願提供上游年籍資料，如因被告供述致查獲上游，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；被告於偵查審理中均坦承不諱，依刑法第59條應減輕其刑；本案被告之犯罪行為本質上乃與同好間互通有無，對象人數不多，且數量非鉅，犯行尚屬輕微，應以從輕量刑較為妥適，而原審判決所定應執行刑高達7年6月，仍嫌過重，請酌情考量被告因一時糊塗鑄下大錯，然被告今已知錯，請減輕刑度等語。

㈢經查：

⒈本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，業經說明如上，是被告上訴請求依上開規定減刑，即非可採。

⒉又按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本案犯行難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告執前詞主張應依刑法第59條酌減其刑，尚非可採。

⒊又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決就被告量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形，而原審所定執行刑，已屬適度減輕被告刑期，所定應執行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使。被告上訴指摘原審量刑過重，亦屬無據。

⒋綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。