臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳仁宏

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第461、501號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10182、13526號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○依其智識程度及社會生活經驗，應可預見詐騙集團多係利用他人金融機構帳戶，使被害民眾將受騙款項匯入各該金融機構帳戶，再由車手持金融卡至提款機提領金融機構帳戶內不明款項後，以迂迴且隱密方式交付款項予後手，此與正常資金提領模式有異，極有可能係詐騙集團收取犯罪所得之犯罪手法，是持他人金融卡提領款項後送至指定地點之行為，常與詐欺取財等財產犯罪密切相關，為能賺取每日新臺幣（下同）2,000元之報酬，於民國108年3月間某日時，加入由真實姓名、年籍均不詳，綽號「敏俊」、「柏安」、「赤犬」（以下分別稱「敏俊」、「柏安」、「赤犬」）等成年人（無證明有未滿18歲之少年）所共同組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團組織（下稱本案詐騙集團），擔任該詐騙集團之車手後，與「敏俊」及本案詐欺集團其他成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同遂行詐欺取財犯罪，亦不違反其本意之不確定故意之犯意聯絡，先依「敏俊」之指示，取得李丹瑟向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）大竹分行申請開立之帳號000-000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）之提款卡及密碼，復由本案詐欺集團其他成年成員先於108年3月22日下午5時33分許，在不詳地點，假冒甲○○○之姪女撥打電話予甲○○○，向甲○○○佯稱其手機門號換，要求甲○○○將其手機門號加入通訊軟體LINE好友名單內等語，又於108年3月25日下午1時27分許許，假冒甲○○○之姪女撥打LINE電話予甲○○○，佯稱其欠朋友錢，向甲○○○借款5萬元等語，致甲○○○陷於錯誤，於同日下午2時許，前往位在新北市○○區○○街00號之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）樹林簡易型分行，以臨櫃匯款之方式，將5萬元匯入上開聯邦銀行帳戶內；再由乙○○依照「敏俊」之指示，於108年3月26日深夜0時6分許，前往位在臺北市○○區○○○路0段00○0號之合作金庫商業銀行股份有限公司圓山分行自動櫃員機，提領1萬元，得手後，於扣除每日應得報酬2,000元後，再依「敏俊」之指示，將剩餘款項交付予本案詐欺集團其他成年成員，而藉此方式詐欺牟利。嗣因甲○○○發現遭騙，報警處理並調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。

二、案經甲○○○訴由臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告乙○○（下稱被告）對原判決聲明不服，並於法定期間提起全部上訴，經本院前審撤銷原判決，惟除就被告所犯三人以上共同詐欺取財6罪仍予以論罪科刑外，就被告涉犯參與組織及洗錢罪嫌部分均不另為無罪之諭知，檢察官不服提起上訴，經最高法院以109年度台上字第3992號判決除就前審判決附表一編號1及違反組織犯罪防制條例部分均撤銷發回本院更審外，另駁回其他上訴（即檢察官就被告被訴洗錢罪嫌及前審判決附表一編號2至6所示三人以上共同詐欺取財罪部分），是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於其附表一編號1所示三人以上共同詐欺取財罪（原判決認此部分與被告所犯參與組織罪，為想像競合犯，應從一重依三人以上共同詐欺取財罪處斷）部分更為審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院準備程序期日提示之卷證（見本院卷第58頁），均同意或不爭執其等證據能力，且檢察官及被告迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均不爭執其等證據能力（見本院卷第58至59頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。

參、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱〔見偵10182號卷第22至24、29至33、329至331頁；偵13526號卷第6至8頁；聲羈卷第28至31頁；原審法院108年度訴字第461號卷（下稱原審卷）第25至26、83至84、89頁；本院前審卷第48、100、153至154頁；本院卷第56至57、77至78頁〕，核與告訴人甲○○○於警詢時指訴情節大致相符（見偵10182卷第252至254頁），並有富邦銀行匯款委託書匯款憑證、手機LINE對話紀錄翻拍照片、路口監視器與自動櫃員機監視器錄影翻拍照片、被告與「柏安」、「敏俊」、「赤犬」之行動電話通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片、車輛詳細查詢表、自願受搜索同意書、中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單及中山分局108年5月7日北市警中分刑字第10830201741號函所檢附基本資料、存款存摺明細表等件在卷可稽（見偵10182號卷第45至53、71至75、143至237、239、257至258、355至363、381頁；原審卷第51頁），且有iPhone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡被告主觀上具有三人以上共同犯詐欺取財之不確定故意，茲說明如下：

⒈按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，存戶之存摺、印章具專屬性及私密性，多僅限本人交易使用，縱偶有特殊情況而同意提供自己帳戶供他人匯入或提領款項者，亦必係與該他人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並無任意交付予他人使用之理。且我國金融機構眾多，一般人均可自由至銀行申辦帳戶以利匯入、提領款項，依一般人之社會生活經驗，如將款項隨意匯入他人帳戶內，將有遭帳戶所有人提領一空招致損失之風險，故若帳戶內之款項來源正當，實無將款項匯入他人帳戶再委請該人代為提領後交付與己之必要，是若遇刻意將款項匯入他人帳戶，再委託他人代為提領款項之情形，依一般人之社會生活經驗，即已心生合理懷疑所匯入之款項可能係詐欺所得等不法來源。況詐欺集團利用車手提領人頭金融機構帳戶款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知委由他人以臨櫃或至自動付款設備方式分別多次提領金融機構帳戶款項者，多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿金融機構帳戶內資金實際取得人之身分，以逃避追查。查本案被告於案發時為35歲之成年人，心智正常，智慮成熟，具有國中畢業之智識程度，曾在豆漿店工作，當具有相當社會歷練，業據被告於原審及本院審理時供述在卷（見原審卷第25、89頁；本院卷第79頁），堪認其具有相當之智識程度與社會經驗，對上情當有認識之可能。

⒉次按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（間接故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又刑法詐欺罪雖不處罰過失，然「有認識過失」與「不確定故意」二者對犯罪事實之發生，均「已有預見」，區別在於「有認識過失」者，乃「確信」該事實不會發生，而「不確定故意」者，則對於事實之發生，抱持縱使發生亦「不在意」、「無所謂」之態度。又參以現今詐欺集團分工細膩，行事亦相當謹慎，而告訴人匯入款項之金融機構帳戶，雖在詐欺集團成員掌握中，然該帳戶內款項，於尚未提領之前，該帳戶仍有隨時遭到凍結之風險，是詐欺集團派遣前往實際取款之人，關乎詐欺所得能否順利得手，且因遭警查獲或銀行通報之風險甚高，參與取款者必須隨時觀察環境變化以採取應變措施，否則取款現場如有突發狀況，指揮者即不易對該不知內情之人下達指令，將導致詐騙計畫功敗垂成，如參與者確實毫不知情，其於提領之後將款項私吞，抑或在提領現場發現同夥係從事違法之詐騙工作，更有可能為自保而向檢警或銀行人員舉發，導致詐騙計畫穿幫，非但無法領得詐欺所得，甚且牽連集團其他成員，是詐欺集團斷無可能派遣對詐騙行為毫無所悉者至銀行擔任實際提領款項之人。查被告於原審訊問時供稱：伊去提領款項的時候，有看到提款機上面警方張貼的關於如果當車手，警方一定會找到你的相關標語，伊當時有覺得自己就是警方要找的車手等語明確（見聲羈卷第31頁）；參酌前引之被告與「敏俊」間LINE對話紀錄，可知「敏俊」多次以訊息及語音通話指示被告提款並要求被告於提款後回報，被告亦均以訊息及語音通話回報，且傳送多張存摺及提領明細予「敏俊」，足見被告之工作模式為：「敏俊」先指示被告前往領取卡片提款後，再指示被告將款項交付他人，依此行為模式，顯係將單一提款行為刻意多段分工，以隱諱之方式安排由不同人進行，又須將立即提領明細回報之情，均與一般人提領款項流程相距甚遠。是以，被告對其工作是否確為賭博產業，多所存疑，亦懷疑其工作型態是詐欺集團「車手」之行為；是以被告雖非明知其所提領之款項係詐欺集團成員詐騙被害人所得，但被告主觀上，就其於前開時間提領告訴人金融機構帳戶內之款項，可能係他人詐欺犯罪之不法所得乙節，確實有所預見，卻猶基於縱使該款項係他人詐騙所得，亦不違背其本意，方依「敏俊」之指示予以提領，擔任取款之車手行為，堪認被告有共同參與詐欺取財之不確定故意甚明。

⒊綜合上情，足認「敏俊」委由被告於108年3月26日出面提領告訴人匯入聯邦銀行帳戶之款項，乃係「敏俊」及本案詐欺集團其他成年成員詐欺而來之贓款乙事，被告雖非「明知」，然尚未逸脫被告可得預見之範圍，然被告竟無視於此，仍依「敏俊」指示提領款項並並交付本案詐欺集團其他成年成員，而此以方式參與「敏俊」及本案詐欺集團其他成年成員之部分犯行，心態上顯係對其行為成為詐欺集團犯罪計畫之一環而促成犯罪既遂之結果予以容任，是被告雖無積極使詐欺取財犯罪發生之欲求，然其仍有縱使其為「敏俊」所提領之款項係本案詐欺集團其他成年成員詐騙被害人之所得，亦放任其發生而不違背其本意，揆諸前揭說明，足認被告有與「敏俊」及其他實行詐術之本案詐欺集團成年成員共同詐欺取財之不確定故意甚明。

㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決意旨、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號判例參照）。復參以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能再匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員，然不論擔任車手工作而負責提領款項、取走贓款再交與詐欺集團上游之行為，均為詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。經查：

⒈本件係由本案詐欺集團其他成年成員自行於108年3月22日下午5時33分許，假冒告訴人之姪女撥打電話予告訴人，向告訴人佯稱其手機門號換，要求告訴人將其手機門號加入通訊軟體LINE好友名單內等語，又於108年3月25日下午1時27分許許，假冒告訴人之姪女撥打LINE電話予告訴人，佯稱其欠朋友錢，向告訴人借款5萬元等語，致告訴人陷於錯誤，於同日下午2時許，以臨櫃匯款之方式，將5萬元匯入上開聯邦銀行帳戶內，足認至少有1名以上之詐欺集團成年成員對告訴人施以詐術。又被告於警詢時供稱：本案是詐欺集團成員「敏俊」提供伊人頭帳戶提款卡使用，並由伊將提領之詐騙款項交給一名收水之男子等語明確（見偵10182卷第23至24、28頁），是參與本案對告訴人施以詐術而詐取款項之人，除被告外，至少尚有「敏俊」、收水之男子及其等所屬詐欺集團成年成員，且被告對於參與詐欺犯行之成員含其自身己達三人以上之事實，已有所認識，可堪認定。

⒉又依一般詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，雖無證據證明被告直接對告訴人施用詐術，然其可得預見代他人領取款項，有為詐欺集團成員取得詐欺款項以躲避查緝之可能，竟仍決意依「敏俊」之指示前往提領詐欺犯罪所得，使本案詐欺集團其他成年成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，而與「敏俊」、收水之男子及其等所屬詐欺集團其他成年成員間互有犯意之聯絡及行為之分擔，縱被告並未與「敏俊」、收水之男子及其等所屬詐欺集團其他成年成員間有直接之犯意聯絡，揆諸上揭說明，仍無礙於被告與「敏俊」、收水之男子及其等所屬詐欺集團其他成年成員間形成犯意聯絡，並應就其等所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。至被告雖係間接故意（不確定故意）而為本案詐欺犯行，已如前述，然共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，是行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯（參照最高法院101年度第11次刑事庭會議決議、107年度台上字第3209號判決意旨），是被告與「敏俊」、收水之男子及其等所屬詐欺集團其他成年成員之直接故意詐欺犯行間，仍得論以共同正犯，併予說明。

㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。查，被告於警詢時固論及其與「柏安」持用人頭帳戶提款卡提領本案詐欺集團詐欺告訴人周原禾、林稚珊、王翊慈、魏良學之款項（即原判決附表一編號2至5所示犯行）及「赤犬」曾於108年3月29日透過LINE指示被告提領其他被害人被詐欺款項等情（見偵10182號卷第24至33頁），惟並未曾供稱「柏安」或「赤犬」曾共同參與本案詐欺告訴人之犯行，而依檢察官所舉各項證據方法，亦不足使所指「柏安」、「赤犬」涉犯前開三人以上共同詐欺取財罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成「柏安」、「赤犬」確有參與本案三人以上共同詐欺取財犯行之有罪心證，自難認「柏安」、「赤犬」與被告有共犯本案三人以上共同詐欺取財犯行，併予敘明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並依同條例第19條規定，自公布日生效，該條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，於106年4月19日修正為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1月3日將該條例第2條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，是107年1月3日修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織均屬之。據前述可知，本案被告自108年3月間某日時起加入本案詐欺集團，擔任車手之工作，由本案詐騙集團其他成年成員先以前開方式詐騙告訴人而取得款項，而被告為上開詐騙集團之一員，且本案詐騙集團為藉由招募集團成員，以不同話務人員之角色分工持續撥打電話搭配話術作為實施詐術之手段，向告訴人行騙，以獲取金錢或其他物質利益而一致行動之集團，自須投入相當之時間與資金等成本，而非隨意組成立即實施犯罪，則由本案詐騙集團之內部分工結構、成員組織等，堪認本案詐騙集團具有一定之時間上持續性及牟利性，自屬前開修正後組織犯罪防制條例第2條所稱3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，應堪認定。

㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈢被告與「敏俊」、收水之男子及其等所屬詐欺集團其他成年成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再按罪責原則之含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。是基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。 經查，被告自108年3月間某日時起加入本案詐騙集團，擔任車手之工作，而該集團內部分工，先由本案詐騙集團其他成年成員以上開方式詐騙告訴人，再由被告領取提款卡後至自動櫃員機提領詐得款項，再將詐得款項轉交共犯收水之男子，由其轉交回集團核心成員，被告共同對告訴人實施詐騙，此亦為被告參與犯罪組織後之首次詐欺犯行，揆諸前揭說明，被告上開所犯參與犯罪組織罪與三人以上共同詐欺取財等行為間分別具局部同一性，且被告參與犯罪組織，以達不法取得告訴人財物之單一犯罪目的，即形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，是被告所為，係以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈤另按「犯（組織犯罪條例）第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，組織犯罪條例第8條第1項定有明文。然按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判決意旨參照）。據前所述，被告於偵查、原審及本院審理時，就其等加入本案詐欺集團犯罪組織經過、在組織內角色分工等客觀事實均詳實供述，應認被告對本案參與犯罪組織等主要構成要件事實有所自白，原應就其所犯參與犯罪組織罪，依上開規定減輕其刑；惟被告所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本件並無證據證明「柏安」、「赤犬」亦有參與本案詐欺告訴人犯行，原審誤認「柏安」、「赤犬」亦與被告、「敏俊」及其所屬詐欺集團成年成員共犯本案詐欺告訴人犯行，顯有未洽。⒉按關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定作出統一法律見解（詳後述），原判決未具體說明有無綜合考量被告行為嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性等一切情狀，逕諭知被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，稍嫌理由不備。從而，被告提起上訴，指摘原審宣告強制工作不當等語，尚非全無理由，且原判決關於其附表一編號1部分既有上開⒈、⒉所示可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於其附表一編號1部分（含罪刑、沒收及保安處理）予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思以正途賺取錢財，明知現今社會詐欺集團橫行，其等恣意詐欺行為往往對於被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，竟貪圖不法利益，與詐騙集團合流，造成本案告訴人財產損失，對於社會秩序危害重大，所為應予非難；又被告在本案係依「敏俊」之指示，負責操作自動櫃員機提領詐欺款項後，依指示交付本案詐欺集團其他成年成員，並非犯罪主導者，但其配合詐騙集團之指示，而於本案所扮演車手之角色及參與犯罪之程度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度、智識程度為國中畢業、於原審自承曾在豆漿店工作，於本院自承家中尚有父母需要扶養，另外需給付前妻贍養費及小孩扶養費之家庭經濟狀況（見原審卷第25、89頁；本院卷第79頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。

㈢強制工作與否之說明：

⒈按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形。而想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，但參刑法第55條前段規定「從一重處斷」，以及刑法第33條、第35條僅就刑罰主刑定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，亦即法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，準此，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，未被重罪所吸收，仍應一併適用。但修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲，嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織二次修正，惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，未依個案情節區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡該條例規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

⒉被告就本案所為，同時犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，應依刑法第55條前段規定，從一重即刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷一節，業經論述如上。然就組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，揆之前揭意旨仍有適用，但尚須綜合判斷一切因素考量是否宣告刑前強制工作，先予敘明。本院審酌被告乃國中畢業，且前無任何犯罪紀錄等情，有本院被告前案紀錄表存卷可稽，其應係一時失慮而為本案犯行，難謂其有何行為已達嚴重偏差、懶惰成習之程度，又其僅係詐騙集團之下游成員，負責收取款項轉交上游之工作，並非居於犯罪組織之主導地位，且其本件獲利金額尚非鉅額，經此一偵查、審理、科刑及日後執行程序後，應能知所警惕、不再重拾參與犯罪組織之犯行，復遍查現有卷證資料，並無其行為嚴重性、表現危險性過高之積極證明，故依比例原則，認無一併宣告強制工作之餘地，起訴意旨聲請於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，仍乏其據，附予指明。

㈣沒收：

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不予宣告沒收或追徵，刑法刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

⒉扣案之iPhone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所持用，且供其與本案詐騙集團其他成員聯繫所用，業據被告於警詢時供陳明確（見偵10182號卷第19頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒊查被告擔任本案詐欺集團車手期間，每日報酬為2,000元乙節，業據被告於原審陳明在卷（見原審卷第26、83頁），是被告就犯本案三人以上共同詐欺取財罪之犯罪所得為2,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯提起公訴及追加起訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。