臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳俊亦

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2197號，中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊亦㈠前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第4703號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度偵字第18271號為不起訴處分確定。㈡於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第3175號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，由同前法院以90年度毒聲字第170號裁定強制戒治，並聲請簡易判決處刑，因認無繼續施用毒品傾向，由同前法院以90年度毒聲字第1897號裁定停止戒治，於90年10月4日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月26日強制戒治期滿未經撤銷，視為執行完畢，施用毒品犯行部分，由同前法院以90年度簡字第300號判決處有期徒刑6月確定。㈢於98年間因竊盜案，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第6611號判決有期徒刑6月確定，㈣於98年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院於99年4月19日以99年度易緝字第22號判決處有期徒刑7月、4月及3月，應執行有期徒刑1年確定；㈤於98年間因竊盜案件，另經臺灣桃園地方法院於99年6月14日以99年度審簡字第97號判決判處有期徒刑6月確定；㈥於同年間仍因竊盜案件（共3罪），經臺灣新北地方法院於99年5月14日以98年度易字第2894號判決10月、4月、6月，應執行有期徒刑1年8月確定；㈦及因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於於99年3月25日以99年度訴字第436號判決各處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈧同年仍間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於99年4月19日以99年度訴字第45號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈨同年因竊盜案件，經臺灣新北地方法院於99年4月19日以99年度易字第711號判決處有期徒刑10月確定；㈩又於100年間因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院於100年12月23日以100年度易字第719號判決處有期徒刑8月確定；上開㈢至㈩所犯之數罪，經臺灣宜蘭地方法院於107年3月31日以101年度聲字第715號裁定應執行有期徒刑7年確定（下稱甲應執行刑），檢察官執行指揮書執行期間為99年2月23日至106年2月8日。另於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於99年8月23日以99年度訴字第1040號判決判處有期徒刑9 月、5月，應執行有期徒刑1年確定；於99年間因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院於99年11月15日以99年度審訴字第1791號判決處有期徒刑5月確定；於同年間因竊盜案件（3罪），經臺灣桃園地方法院於100年2月8日以99年度審易字第1920號判決處有期徒刑7月、7月及3月，應執行有期徒刑1年2月確定；於同年間仍因竊盜案件（共5罪），經臺灣新北地方法院於99年12月27日以99年度易字第2838號判決判處有期徒刑7月、5月、3月（共3罪），應執行有期徒刑1 年6月確定；另於100年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於101年4月30日以100年度桃簡字第1281號判決處有期徒刑3月確定；此部分至所示之數罪，經臺灣桃園地方法院於101年11月21日以101年度聲字第4746號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱乙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為106年2月9日至109年2月8日）。上開甲、乙二定應執行刑7年、3年，經接續執行，於106年6月12日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，現在監執行殘刑2年5月10日。

二、陳俊亦明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月14日20時許，在其位於新北市○○區○○路000號6樓住處房間所內，以將海洛因、甲基安非他命一同置入針筒注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於翌（15）日8時5分許，在上址居所，因警方接獲檢舉且因另案通緝，為警持臺灣新北地方法院108年聲搜字第1076號搜索票至其上開住處搜索而查獲。並扣得毒品海洛因1包（含袋重0.2266公克、驗餘淨重0.0024公克）、殘渣袋3個及注射針筒6支。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，其中僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查被告前於88年起均因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣新北地方法院、臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，並因認無繼續施用毒品之傾向，釋放出所，並為不起訴處分；及經認有繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，並經簡易判決處刑，於90年10月4日停止強制戒治出所後，5年內仍多次施用毒品經判處徒刑入監執行，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑（見本院卷第29至79頁），是被告於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯如事實欄二所載之施用毒品案，檢察官依法追訴，核其程序並無違誤。

二、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告陳俊亦（下稱被告）對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見（見本院卷第100至101頁），且均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第6頁反面、34頁，原審卷第108、115頁，本院卷第102頁），被告為警查獲後，於108年7月15日上午9時15分許，經其同意採集尿液送驗結果，呈有嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、表，新北市政府警察局三峽分局108年8月5日以新北警峽刑字第1083576762號函附臺灣檢驗科技股份有限公司（濫用藥物實驗室- 臺北）108年7月29日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可按（見偵查卷第20、36至37頁反面）。又警方持搜索票至被告住處搜索，並扣得針頭6支、殘渣袋3個及白色粉末1包等物，有查補逃犯作業查詢報表、臺灣新北地方法院108年聲搜字第1076號搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件現場照片附卷可憑（見偵查卷第8至11、13至14、21頁）。又扣案白色粉末1包，經警方初步鑑驗呈有嗎啡、海洛因反應，復送臺北榮民總醫院鑑驗（含袋袋重0.2266公克，淨重0.0036公克、取樣量：0.0012公克、驗於量：0.0024公克），檢出成分海洛因，亦有新北市政府警察局三峽分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、上開醫院於108年8月30日以北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書，及新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表均附卷可按（見偵查卷第19、39至40頁）。

（二）又非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，法院實務上亦常見吸食毒品者同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之案例。查被告於原審供承：我將毒品海洛因、甲基安非他命均放入針筒內以注射方式施用等語（見原審卷第108頁），且警方至被告住處搜索時，並扣得針筒6支，亦有扣押物品清單可按，可認被告此部分所陳堪以採信，被告於警詢中雖稱其施用甲基安非他命方式係使用玻璃球後點火燒烤方式施用，但被告所陳述施用日期為108年7月1日，則警方於108年7月15日查獲被告時，被告坦認其於前1日施用毒品部分，是否即以前開分別施用方式，尚有可疑，且警方至被告住處搜索，並未扣得相關玻璃球吸食器，是尚難遽認被告先後分別施用第一、二級毒品，，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採有利被告判斷，是被告上開供述情節，堪以採信。

（三）綜上，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及駁回上訴之理由：

（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一、二級毒品而持有一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰部分，顯有誤會，已如前述，併此說明。

（二）刑之加重、減輕：

1、累犯部分：

（1）受徒刑之執行完畢，或一部執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

（2）查被告有上開事實欄所示有關甲應執行刑部分，已於106年6 月12日被告假釋出監前之106年2月8日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，參照前開最高法院刑事庭決議之意旨，縱其因與另案之乙案應執行刑接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲案應執行刑已執行完畢之效力，是本案犯行已符刑法第47條第1 項之累犯要件。並審酌被告所犯前案與本案之罪名及犯罪類型均屬相同，並以入監服刑方式執行，於假釋出監甫滿2年即又犯下本案犯行，足認被告對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項，均加重其刑。

2、至於被告雖稱其係主動向警察交付本案扣案之物，符合自首規定云云，然刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，是自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。本件警方接獲檢舉，得以知悉被告仍有施用毒品犯行，而向臺灣新北地方法院聲請搜索票，並經前述法院審核後核發108年聲搜字第1076號搜索票，有該搜索票載明案由欄即為被告違反「毒品危害防制條例」案，應扣押物品為「有關毒品相關贓證物」，有搜索票附卷可佐（見偵查卷第8頁），可見本案被告涉嫌施用毒品之犯行在員警執行搜索前業已發覺，故被告於警方到場執行搜索時配合交出毒品、針筒及殘渣袋等物，顯與前開自首規定不符，自不得依該規定減輕其刑，併此說明。

（三）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項規定，就被告上開同時施用第一、二級毒品之犯行從一重論以施用第一級毒品罪，並審酌被告前已因多次施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，竟未能戒除毒癮，仍一再施用毒品，戕害自身健康，其所為對他人之影響，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟生活狀況及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案毒品海洛因1包，屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，另就扣案盛裝毒品海洛因之包裝袋、針筒6支，及殘渣袋3個等物，均認為被告所有，並分別供被告上開犯行使用之物，均依刑法第38條第2項規定沒收等，經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知等均無不當，應予維持。

（四）被告上訴坦承犯行，但稱其主動交付毒品、針筒及殘渣袋等物與警方，構成自首，應予減刑等語，然本件警方查獲過程，並非被告自首犯行查獲，與刑法第62條前段規定不符，已如前述，又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，已在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告稱判輕一點云云，亦無可採。是被告執前開事由提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

刑事第一庭審判長 法　官 周政達

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。