臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

曾世鎰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第283號，中華民國109年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6470號、108年度偵字第34680號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院105 年度毒聲字第908 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國105 年12月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第4907號為不起訴之處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經同法院以106 年度簡字第7931號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年5 月2 日執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第5057號判決判處應執行有期徒刑9 月確定，於108 年5 月16日執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年11月4 日10時30分許，在新北市○○區○○路000 ○0 號北國之春汽車旅館202 號，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。旋為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包( 總淨重1.3277公克，總驗餘淨重1.3259公克)、第二級毒品甲基安非他命6 包( 總淨重20.8040公克，總驗餘淨重20.7285公克、總純質淨重15.3935 公克) 、水車1 個、吸食器2 支、電子磅秤1 台，並經警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，採集其尿液送驗結果，呈海洛因、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○於本院審理時經傳未到，惟據其之前到場所為陳述，上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審訊問時坦承不諱。且本件所採集之被告尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限檢驗，確呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命等之陽性反應，此有該公司2019年11月12日編號UL/2019/B0000000號檢驗報告1份在卷可稽（偵卷第87頁）；及查獲被告所一併扣得之粉末、透明晶體，經送台北榮民總醫院鑑定結果，白色粉末2 包檢出成分確為海洛因(總淨重1.3277 公克，總驗餘淨重1.3259 公克)，白色或透明晶體6 包亦檢出成分為甲基安非他命 (總淨重20.8040 公克，驗餘總淨重為20.7285公克、總純質淨重15.3935 公克)，有該院108 年11月5 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）在卷可憑（偵卷第93-97頁）；復有扣案如事實欄所述之施用毒品器具水車、吸食器、電子磅秤等為佐證，被告前開任意性之自白應與事實相符，可予採信。

二、按被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增定第35條之1 第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本件關於被告施用毒品犯行，首應審酌被告依修正後毒品危害防制條例之規定，有無該條例第35條之1第2款之情形。再者，依修正前毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，即應依該條例處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議內容、最高法院100 年度台非字第28、211、329號、99年度台非字第277號判決要旨）。而修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2項僅將「5年內再犯」修正為「3年內再犯」，其他要件均相同，則依相同之法理及邏輯解釋，應與修正前之實務見解採相同解釋及處理。經查：被告於毒品危害防制條例第23條第2項修正施行前之108年11月4日為本件施用毒品犯行，已如前述，則依該條例第35條之1第2款之規定，本件應適用修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定處理。再者，被告前於96年、105年間，均因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，均認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告本件施用毒品犯行距其前開第1次觀察勒戒執行完畢雖已逾3年，惟其於前開第2次觀察勒戒執行完畢後未滿3 年，復再犯施用毒品罪多次，且被告本件施用毒品犯行，亦非屬最近一次（即前開第2次）觀察勒戒執行完畢3年後，始再有施用毒品行為之範疇（最高法院109年度台上大字3826號裁定意旨參照），揆諸上開說明，無論依修正前或修正後之毒品危害防制條例規定，應認被告再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，是本件檢察官起訴，並無不合。綜上，被告於本件所為施用毒品犯行自應依法追訴處罰。

三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄所載之刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，另依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之前科即含有施用毒品案件，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，亟具矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例設有施用毒品罪名，乃基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，並說明其應依累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段等規定，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明查扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計1.3259公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計20.7285 公克）屬查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬）；又扣案之上開毒品外包裝袋共8 只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，與扣案之水車1個、電子磅秤1 臺、吸食器2 支，均係被告所有供其為本件施用毒品所用之物，應依法宣告沒收等，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

五、至被告上訴意旨略以：（一）、本案員警於108年11月4日進入汽車旅館查緝被告，並未出示任何搜索票或是拘票，有違法搜索之嫌，但被告就此部分並不爭執，可是被告是在員警尚未發現毒品時即基於悔意主動告知在場員警其有施用毒品之行為，在此之前警方無任何知悉被告有施用毒品之可能，故本件符合自首要件，應依刑法第62條規定減輕其刑，原審判決理由中未審酌上情，自有違誤；（二）、被告的教育程度為國小畢業，平日以搭露天棚架為業，經濟情況尚稱勉持，又因被告身為家中獨子，尚須獨自扶養照顧已經退休而無經濟能力之父親，家中重擔均由其負擔，犯罪動機實乃生活壓力過大，方一時失慮誤觸法網，再者本件查獲過程雖有瑕疵，被告卻仍主動配合警方進行驗尿程序，對於施用上開毒品坦承不諱，並主動交出毒品，可認犯後態度良好，另考量被告吸食毒品之行為僅是戕害自己身心，並未造成他人之損害，且本件所查獲之毒品均係其自己所欲吸食，犯罪所生損害極微，足被告惡性並非重大，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，而課予有期刑8月尚嫌過苛；（三）、被告雖然構成累犯，惟依釋字第775號解釋，法院在量刑時自應就犯罪之性質情節等具體個案考量，而不得逕以被告5年內再犯其他罪嫌即一律加重刑度，故依大法官會議解釋，自應將被告後續有無再犯之虞納入考量，查被告於本件事發後，已深具悔意，並有自行前往戒癮治療之計畫，自不得逕以「被告過去所犯罪與本件相同」為由，即認被告難以悔改而加重其刑，否則即有裁量濫用之情事存在，故原審判決逕以被告所犯罪名相同即依累犯規定加重，於法有違等語。惟查：

㈠關於被告查獲之經過，依證人即警員甲○○於本院所證：「被告是毒品管制人口，檢察官有核發強制驗尿票，我們先從系統查到他使用車輛的行蹤，發現他在轄內北國之春汽車旅館附近，然後我們就過去，確認他在旅館的房間內，就進去房間內查緝他」、「（進入房間內的情形如何？）這是汽車旅館，我先在樓下敲門，他有下來開門，我認得他，他一開門我就告訴他我是警察，並出示證件及強制採尿票，他就喔一聲表示他知道，我就接著說我們可以進去看嗎，他點頭同意，到二樓發現沒有其他人，他應該是一個人來的，我又看到他桌上有一台電腦，就問他來汽車旅館做什麼，他說來玩遊戲的，但是我還是認為他身上應該有毒品之類的違禁物，我就問他說我可以看一下嗎，他說好，我就在浴室洗手台下方櫃子發現毒品」、「（在你發現毒品以前，他有主動告知你說他有施用毒品，或他持有毒品嗎？）我確定他沒有告訴我他有毒品，毒品是我自己找到的，但我在找毒品之前，我有問他驗尿會過嗎，他有提到他還有在施用，可能驗尿不會過，然後我就表示我要看一看，就找到毒品」、「（是因為被告沒有依照時間去驗尿，所以檢察官才發驗尿票嗎？）因為他都沒有來，所以才會請檢察官核發驗尿票」、「（是不是因為他沒有照時間來驗尿，你們去請票，而且你也懷疑他有施用毒品，才不敢來驗尿？）是，就是認為他還在施用」等語（本院卷第98-99頁）。復有臺灣新北地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、自願受搜索同意、刑案現場照片等在卷可稽（偵卷第31、33、49-53頁）。可知，被告係因未遵期至警局驗尿，警方持上開強制到場許可書始將被告查獲，且被告確有主動告知警方仍在施用毒品。雖警方稱因被告未依規定採尿而懷疑被告仍持續施用毒品，惟被告未遵期至警局採尿，其有多種可能，尚難以此即認有確切證據可以懷疑其有施用毒品犯行，故依證人甲○○警員所述查獲被告之現場經過情形，被告於警員向其問之「採尿會過嗎？」時即供承仍在施用毒品，應合於刑法第62條前段自首要件。惟警方當日係為強制被告到場驗尿而將之查獲，被告有接受驗尿之義務甚明，即使被告未主動告知其施用毒品，警方亦於稍晚將對其採尿送驗，是無論被告是否主動告知警方有施用毒品，本案施用毒品犯行乃即將為警查知，縱使「自首」並無助於任何司法偵查作為甚明。本院綜合上情，認被告雖符合自首要件，惟不依刑法第62條前段規定減輕其刑。原判決就此部分雖未說明認定，惟被告於原審並未為此抗辯，而本院調查之結果，認本案雖符合自首要件，但並無刑法第62條前段減輕其刑規定之適用，與原判決之結論並無二致，故原判決此部分疏漏對於判決結果既無影響，則被告據此上訴指摘原審量刑不當，為無理由。

㈡刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋著有明文。查被告前於96年、105年間，即因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，自106年間起迄至本案前止，均因施用毒品案件，經法院多次判處罪刑確定（新北地院106年度簡字第7931號、107年度簡字第5075號各判處2月；新北地院108年度簡字第120號、士林地院108年度湖簡字第126號、台中地院108年度中簡字第819號各判處4月；新北地院108年度簡字第2697號判處5月；新北地院108年度審訴字第1995號施用一、二級毒品各判處6月、4月），有本院被告前案紀錄表附卷可參。綜合此情，被告一而再、再而三施用毒品經法院判處罪刑多次，仍無法戒絕，復再同時施用第一、二級毒品而犯本案，原審以被告之刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，判處被告有期徒刑8月，已屬低度量刑，核無不當。被告猶上訴指摘原審依累犯規定加重其刑不當云云，自無理由。

㈢被告已有多次施用第一、二級毒品前科，仍未戒絕毒癮，反覆犯施用毒品罪，復再犯本案，實無任何客觀上足以引起一般人同情可言。原審於量刑時已審酌被告施用毒品係自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，適用累犯規定加重其刑之結果，僅判處被告有期徒刑8月，已屬輕判（施用第一級毒品之最低法定刑為有期徒刑6月），被告猶上訴請求依刑法第59條規定予以減刑云云，亦屬無據。

六、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。