臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張智傑

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第480號，中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第31號、109年度偵字第4099號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張智傑知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年12月9日至10日間之某時，在桃園市楊梅區某網咖，以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之男子購買甲基安非他命（透明結晶，淨重及純質淨重均不詳，但淨重應逾23.8464公克，純質淨重應逾23.6079公克），意圖供己施用而持有之。其後基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月12日下午3時許，在其新竹市○區○○路00號9樓之2之住處內，自上開所持有之甲基安非他命中取出部分數量，以置於玻璃球內燒烤之施用方式，施用甲基安非他命1次。

㈡復基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於108年12月11日晚間7、8時許，在其上址住處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之男子收受海洛因（碎塊狀，淨重及純質淨重均不詳，但淨重應逾18.72公克，純質淨重應逾14.26公克）而持有之，以作為「阿明」積欠其債務8萬元之擔保。

㈢嗣於108年12月12日下午4時50分許，其因另案遭通緝，為警在上址住處之中庭內逮捕，警方並扣得其上揭持有之海洛因6包（起訴書誤載為1包，合計淨重18.72公克，合計驗餘淨重18.7公克，合計純質淨重14.26公克）、甲基安非他命2包(合計淨重23.8464公克，合計驗餘淨重23.5075公克，合計純質淨重23.6079公克)、吸食器1組、夾鏈袋5包、電子磅秤2台、玻璃頭1支、削尖吸管2支，且經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告張智傑雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第78、79頁）；而檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，俱為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，此經前行政院衛生署管制藥品管理局以93年11月2日管檢字第0930010499號函示在案，然大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，佐以被告所持有之扣案透明結晶2包，經送鑑定結果，亦確係檢出甲基安非他命之成分（詳見下述），即更見其明，因此本院認被告於警詢、偵查時所陳稱之「安非他命」，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第9至17頁、第62頁及背面、原審卷第85、91頁、本院卷第80、81頁），並有苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品採證照片等件在卷可稽（見毒偵卷第21至26、28至31、33至39頁及上揭透明結晶2包、碎塊狀檢品6包扣案可佐。又扣案透明結晶2包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確均含甲基安非他命成分（合計淨重23.8464公克，合計驗餘淨重23.5075公克，合計純質淨重23.6079公克）；扣案碎塊狀檢品6包經送法務部調查局鑑定結果，則均含海洛因成分（合計淨重18.72公克，合計驗餘淨重18.7公克，合計純質淨重14.26公克），此有衛生福利部草屯療養院109年2月18日草療鑑字第1090200056號鑑驗書、法務部調查局109年1月3日調科壹字第10823027210號濫用藥物實驗室鑑定書在卷為憑（見毒偵卷第90、96頁）；而被告於前開時、地為警所採之尿液檢體（檢體編號108B0404），經送中山醫學大學附設醫院檢驗結果，係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有該醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局竹南分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表附卷可證（見毒偵卷第42、88頁）。

㈢綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定。

二、論罪之說明

㈠被告之罪名：查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為如事實欄一㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；其所為如事實欄一㈡所示犯行，則係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。

㈡法規競合：　按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5 月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院109年度台上字第1052號判決意旨參照）。是本件被告持有上揭甲基安非他命純質淨重逾23.6079公克，已達純質淨重20公克以上，則其於本案施用第二級毒品甲基安非他命即屬較輕之行為，應為其持有該第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，自不另論罪。

㈢數罪併罰：　被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重：依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨略以：被告雖有構成累犯之情形，惟均係侵害社會法益之罪，與本件罪質迥異，復無證據證明被告犯行有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，自無就法定最低本刑加重之必要，故原判決依累犯規定加重其刑有誤云云。惟查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度壢簡字第1710號判決判處有期徒刑2月確定；又因施用毒品案件，經同法院以107年度壢簡字第1709號判決判處有期徒刑2月確定。上開兩案經同法院以108年度聲字第251號裁定定應執行有期徒刑3月確定，並於108年4月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告於上開施用毒品案件之徒刑執行完畢後僅約8個月，即無視法律禁制，旋再為本件罪質近似之持有毒品犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其本案係逾量持有兩種毒品之犯罪情節而論，亦具有相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。是原判決因而依累犯規定加重其刑，並無不合，被告徒執前詞，指摘原判決依累犯加重其刑有所不當云云，自無足取。

三、上訴駁回之理由

㈠原審經詳細調查後，本於相同見解，以被告犯罪之事證明確，並斟酌司法院釋字第775號解釋意旨後，認應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，因而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項之規定，並審酌被告無視法律之禁止而購入持有逾量第二級毒品及非法持有逾量第一級毒品，所為確屬不該，惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有第一級、第二級毒品之數量，暨其自述高職肄業之教育程度及勉持之經濟狀況等一切情狀，酌情分別量處被告有期徒刑8月、1年1月，定其應執行有期徒刑1年5月；並說明：①扣案之甲基安非他命2包、海洛因6包，係查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之罪刑項下，分別宣告沒收銷燬之；又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬。②扣案之吸食器1組、夾鏈袋5包、電子磅秤2台、玻璃頭1支及削尖吸管2支，均為被告所有且供其購買、施用甲基安非他命所用之物，業據被告坦認在案（見原審卷第91至92頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之罪刑項內併予宣告沒收等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨復以：被告所犯逾量持有毒品之罪，純屬單純施用毒品，與一般施用毒品之人無異，均屬有反覆施用成癮之習慣，故一次購買較多數量之毒品供己施用，其動機和目的單純，係屬殘害自體健康，並無對他人或社會造成巨大危險或損害。又被告家庭為單親，有3名子女需扶養，被告仍屬家庭支柱，若科以重刑將對被告家庭造成重大傷害，故原判決未斟酌上開情狀，仍判處上揭重刑，顯有罪刑不相當之情形，亦違反比例原則云云。然按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何違誤。因此，被告上訴意旨徒執前詞，指摘原審量刑過重云云，亦無足取。

㈢綜上所述，被告徒以前揭各詞，上訴指摘原審適用累犯規定加重其刑有所不當，並指摘原審量刑過重云云，俱非可採，均如前述，是以其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。