臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

洪連佑

選任辯護人

李德正律師

趙立偉律師

徐欣瑜律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第283號，中華民國109年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8999號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪連佑與蔡永益、劉劭彥、綽號「小燕」之成年男子、綽號「肉圓」之成年男子（以上由臺灣士林地方檢察署檢察官另案偵辦中）基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由蔡永益提供洪連佑偽印GIA 腰圍雷射編號之人造合成鑽石及自GIA 網站列印之各該編號鑽石之特徵狀態說明書，為下列詐欺行為：

㈠洪連佑與「小燕」於民國108 年11月21日12時15分許，一同至○○市○區○○路○段000 號展寬珠寶國際有限公司（下稱展寬公司）臺南分公司，由「小燕」在店外把風，洪連佑進入店內向店員魏鸞靚佯稱：販售GIA 編號0000000000號天然鑽石，然欠缺鑽石證書云云，交付偽印GIA 雷射腰圍編號0000000000號之1.01克拉人造合成鑽石予店員魏鸞靚，並行使該偽造準私文書之GIA 雷射腰圍刻碼，致魏鸞靚陷於錯誤，而以新臺幣（下同）14萬9,571 元向洪連佑收購之；洪連佑又接續於同日14時25分許，至該店向魏鸞靚佯稱：販售GIA 編號0000000000號天然鑽石，惟欠缺鑽石證書云云，交付偽印GIA 雷射腰圍編號0000000000號之1.01克拉人造合成鑽石予魏鸞靚，並行使該偽造準私文書之GIA 雷射腰圍刻碼，致魏鸞靚陷於錯誤，而以9 萬2,112 元向洪連佑收購之，足生損害於鑑定機構鑑定報告書之正確性及店家。

㈡洪連佑與「小燕」於108 年11月22日13時36分許，一同至上址展寬公司臺南分公司，由「小燕」在店外把風，洪連佑進入店內向店員魏鸞靚佯稱：販售GIA 編號0000000000號天然鑽石，惟欠缺鑽石證書云云，交付偽印GIA 雷射腰圍編號0000000000號之1.52克拉人造合成鑽石予魏鸞靚，並行使該偽造準私文書之GIA 雷射腰圍刻碼，致魏鸞靚陷於錯誤，而以29萬6,856 元向洪連佑收購之，足生損害於鑑定機構鑑定報告書之正確性及店家。

㈢於109 年2 月10日17至19時許，劉劭彥駕車搭載洪連佑至○○市○○路0 段000 號0 樓金昇銀樓，由劉劭彥在店外把風，洪連佑於同日16時至17時間某時，進入店內向店長林志明出示GIA 編號0000000000號天然鑽石特徵狀態說明書，佯稱：販售GIA 編號0000000000號天然鑽石云云，並交付偽印GIA 雷射腰圍編號00000000000 號之1.5 克拉人造合成鑽石予林志明，並行使該偽造準私文書之GIA 雷射腰圍刻碼，致林志明陷於錯誤，而以28萬元向洪連佑收購之；洪連佑又接續於2 、30分鐘後，至上址金昇銀樓向林志明出示GIA 編號0000000000號天然鑽石特徵狀態說明書，佯稱：販售GIA 編號0000000000號天然鑽石云云，交付偽印GIA 雷射腰圍編號0000000000號之1.01克拉人造合成鑽石予林志明，並行使該偽造準私文書GIA 雷射腰圍刻碼，致林志明陷於錯誤，而以11萬元向洪連佑收購之，足生損害於鑑定機構鑑定報告書之正確性及店家。

㈣109 年2 月11日2 時23分許起至同日3 時16分許止，洪連佑使用裝有門號0000000000號SIM 卡之行動電話（序號000000000000000 號，下稱系爭行動電話）傳送：「你明天怎麼跟眼鏡會合」、「還剩一顆，你可賣」、「明天那顆2.3g、vvs2最少也可以賣48、49」、「你們明天橋唄，反正2.3 我要賣」等訊息予「肉圓」；於109 年2 月11日於同日下午，劉劭彥復駕車搭載洪連佑至○○市○○路0 段000 號1 樓金昇銀樓，2 人一同於同日18時許進入店內，由洪連佑向林志明出示GIA 編號0000000000號天然鑽石特徵狀態說明書，佯稱：販售GIA 編號0000000000號天然鑽石云云，交付偽印GIA雷射腰圍編號0000000000號之2.3 克拉人造合成鑽石予林志明，並行使該偽造準私文書之GIA 雷射腰圍刻碼，足生損害於鑑定機構鑑定報告書之正確性及店家。嗣經林志明聯絡中盤商，中盤商即要求將上述鑽石送鑑定，查明是否與GIA 編號0000000000號天然鑽石之特徵狀態相符，洪連佑當場拒絕，攜回上述2.3 克拉人造合成鑽石，再返還蔡永益，而未遂。後展寬公司將上開鑽石送鑑後，發覺有異而報警處理，並經警持搜索票於109 年5 月21日於洪連佑位於○○市○○區○○路00巷00弄00號0 樓之住處內扣得系爭行動電話1 支，而查悉上情。

二、案經展寬公司、林志明告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審理時均同意上開證據具證據能力（見本院卷第123頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告洪連佑於原審及本院審理時坦承不諱(見原審卷一第58頁、本院卷第129頁)，核與證人即告訴人朱漢埕（見他卷第19頁至25、91至第99頁、偵一卷第351 、357 、417 頁）、林志明（見偵卷一第287 至292 、347 至351 、357 、415 至417 頁）分別於警偵之證述相符，且有GIA 編號0000000000、0000000000、0000000000號之天然鑽石證書、展寬公司號交易明細表、賴泰安寶石鑑定中心出具之證號0000000000號鑽石分級報告書各3 份（見他卷第31至35、37至41、43至47頁）、GIA 編號0000000000號、0000000000號、0000000000號天然鑽石特徵狀態說明書（見偵卷一第365 至369 頁）、天然鑽石價格表、國際鑽石報價表（見他卷第49、103 至107 頁）、金昇銀樓收購紀錄表（見偵卷一第299 頁）、展寬公司提出之108 年11月21日展寬台南店錄像對白紀錄（見偵卷一第371 至412 頁）、內政部警政署刑事警察局109 年5 月21日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第65至69頁）、扣案手機之數位採證報告1 份（見偵卷一第301 至329 頁）各1 份、108 年11月21日、22日之展寬珠寶國際有限公司臺南分公司監視器錄影畫面擷取照片12張（見他卷第61至66頁）等件附卷可參，足以佐證被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

二、綜上各情相互酌參，本案事證明確，被告具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其前開各犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：按鑽石雷射腰圍編號，係表示經美國寶石研究院(Gemological Institute of America)鑑定之標誌、編號，並開立之天然鑽石鑑定報告書(Diamond Grading Report，下稱GIA鑑定報告書)，其用以標誌天然鑽石編號，乃表示一定用意之證明，依刑法第220條規定，以私文書論。且偽刻GIA雷射腰圍編號，足以生損害於美國寶石研究院及出售天然鑽石廠商之信譽，自應論以偽造準私文書罪。核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪、同法第339 條之4 第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告就事實欄一、㈣所為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪、同法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。未遂部分，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。且查：

㈠被告於事實欄一、㈠之部分、㈢之部分，分別係基於同一加重詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意，於各該事實之密切接近之時間及地點實施，各侵害告訴人同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅各論以一罪。

㈡被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分與蔡永益、「小燕」；犯罪事實欄一、㈢部分與蔡永益、劉劭彥；犯罪事實欄一、㈣部分與蔡永益、劉劭彥、「肉圓」間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢再被告上開所犯4 次（即犯罪事實欄一㈠至㈣）三人以上共同詐欺取財（暨未遂）及行使偽造準私文書二罪間，乃本於同一計畫目的，且行為具有局部同一性，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪（暨未遂）處斷。

㈣查被告所為前揭4次三人以上共同詐欺取財（暨未遂）犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人雖主張：犯罪事實欄一㈠、㈡及㈢、㈣間，係於翌日同一地點、同一被害人為相同詐欺手法，應均依接續犯以一罪論云云。惟被告上開犯行間，時間已間隔一日，各次犯罪行為亦明顯可分，應認被告就上開犯罪事實欄一㈠至㈣之犯行係基於個別之犯意為之，是辯護人主張應構成接續犯云云，尚難憑採，併此敘明。

四、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思循正當途徑獲取財物，竟持人工合成鑽石偽以天然鑽石，從事上開犯行，並詐取告訴人之財物，被告所為危害社會交易秩序非輕，應予非難，併斟酌被告於審理中坦承犯行之犯後態度，未能與告訴人達成和解並賠償渠等損失之情事，暨其於審理中自承高中肄業之智識程度、目前與父、母、未婚妻同住、未婚妻目前懷孕中，於家中協助經營之花店工作之生活家庭情況，與被告之犯罪動機、目的、手段、各次犯行被害金額等一切情況，就上開犯行分別量處附表各編號所示之刑並定其應執行刑為有期徒刑2年(贅載易科罰金部分應予更正)，並應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表編號一至三所宣告之罪刑部分併予諭知沒收，並於如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另以事實欄一、㈠至㈢詐得款項（即產自犯罪利得）部分，尚有其個人得支配處分者，自應認被告就此部分無不法所得，而無庸宣告沒收；復以系爭電話屬被告所有持用，為供犯罪事實欄一、㈣所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於附表編號四罪刑項下宣告沒收等節，核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當，自應予以維持。

五、被告上訴意旨略以：

㈠被告固然有於108年11月21日12時15分許對展寬公司為加重詐欺之犯行(即事實欄一、㈠)，復於翌日再於同一地點、針對同一被害人為相同手法之行為，(即事實欄一、㈡)，彼此在時間及空間上都即為密接，且侵害者為同一被害人之財產法益。是依實務見解所示，被告該2次行為之獨立性應極為薄弱，或應論以接續犯之一罪論。再同上所述，被告另於109年2月10日下午對林志明(即金昇銀樓)為加重詐欺之犯行(即事實欄一、㈢)，復於翌日再於同一地點、針對同一被害人為相同手法之行為而未遂(即事實欄一、㈣)，似亦應以接續犯之行為視之而論以一次加重詐欺之犯行。

㈡被告自偵查乃至原審就全部犯罪事實均坦承，且自偵查中即央請家人協助，希望能與被害人達成和解，並向被害人展寬公司、金昇銀樓提出「由家人分別先行代被告賠償各新台幣8萬元，之後再由被告重獲自由後努力償還」之具體條件，至原審審理時仍願意以此具體條件努力彌補被害人。而此一條件雖不獲被害人接受，然被告及家人實已竭盡所能，且依本案實際獲取鉅額贓款者乃同件被告蔡永益，並非被告，故依被告上開犯後態度觀之，應堪稱良好。又被告年紀尚輕，亦因本案遭羈押數月，所獲教訓不可謂不重，而其未婚妻已懷孕數月，故亦懇請鈞院審酌短期自由刑或對年輕被告日後之更生造成困難，原審所科之刑度實屬過重，賜與從輕量處其刑，以利被告早日回歸社會，扶養子女之機會云云。

六、經查：

㈠按接續犯係於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認係基於一個意思決定所為具反覆性及延續性之行為。本案被告所為上開犯行，並非接續犯之實質上一罪，其各次犯行時間已有所間隔，各次犯罪行為亦明顯可分，應認被告就上開犯罪事實欄一㈠至㈣之犯行係基於個別之犯意為之，被告上訴猶執此主張應構成接續犯云云，尚難憑採。

㈡次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

七、從而，被告以前開事由指摘原判決等節，俱無可採，其上訴為無理由，應予駁回 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。