臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林熙坤

選任辯護人

黃奕欣律師

戴智權律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第481號，中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月22日凌晨2時35分，使用門號0000000000號行動電話接連網際網路，以通訊軟體LINE與甲○○聯繫，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，乙○○即於107年6月22日上午10時56分許對話後未久，在新北市○○區○○街00巷00號4樓友人住處，販賣重量約3公克甲基安非他命予甲○○，並收取新臺幣（下同）5,000元價金而牟利。嗣因甲○○於同日為警查獲，供出其毒品上游為乙○○，並提供其與乙○○間LINE對話紀錄，為警循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證人甲○○於109年3月16日偵查中陳述具備證據能力

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，原則上應認具備證據能力。

㈡被告乙○○及辯護人以：證人甲○○曾有多次施用毒品遭判刑紀錄，且曾於另案其他被告案件中，協助警方偵查而指證該被告轉讓毒品，證人甲○○與警方就毒品案件有密切合作關係之經驗，有長期擔任警方線民之高度可能性，且證人甲○○於107年6月22日上午10點58分與被告見面後，於當日中午12點50分即接受採尿，並於13時45分製作警詢筆錄，顯示本案為警方違法誘捕，證人甲○○於偵查中之陳述無證據能力。惟查，證人甲○○有無施用毒品之紀錄，是否於另案證述其他被告轉讓毒品等節，均無從證明證人甲○○為警方線民。又證人甲○○係於107年10月22日為警查獲施用毒品犯行，經警方查閱證人甲○○手機內容後，發現其與暱稱「永和王陽明」之人交易毒品訊息一節，業據證人甲○○於本院審理中證述在卷（本院卷第239頁），而證人甲○○係於107年10月22日中午12時50分許，經警方採驗尿液，於同日13時許警詢中坦認施用甲基安非他命，並於13時45分許製作警詢筆錄，指證向網友「永和王陽明」之林柏呈購買甲基安非他命，警方並於14時30分許，經證人甲○○同意搜索其住處，扣得吸食器1組及RUSH液體1罐等物，此有證人甲○○調查筆錄2份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可憑（107年度毒偵字第5351號卷〈下稱毒偵字卷〉第4至5頁、第13至15頁、109年度偵字第3688號卷〈下稱偵字卷〉第8至9頁），核與證人甲○○證述相符，衡以證人甲○○於警詢中陳稱：伊要指證網友「永和王陽明」販賣安非他命給伊吸食；伊只知道他叫林柏呈、電話號碼0000000000號等語（偵卷第8頁反面），顯示斯時證人甲○○及警方尚未知悉出售毒品之「永和王陽明」真實年籍資料，證人甲○○若係警方線民，並與警方共同策劃違法誘捕被告，其於107年6月22日上午10點56分對話後與被告見面時，即應通知警方到場埋伏，以查獲販賣毒品之人，並據此查知「永和王陽明」之真實年籍，當無僅對證人甲○○採驗尿液並執行搜索，反生所謂警方線民甲○○受到施用毒品刑事訴追，卻未查得販賣毒品之被告之結果，被告及辯護人僅以證人甲○○聯絡被告購買毒品時間與其製作警詢指證筆錄時間相近，逕自臆測證人甲○○係警方線民，而共同違法誘捕被告，顯非可採。再者，證人甲○○於偵查中所為之陳述，業經具結，此有結文1份附卷可佐（偵字卷第32頁），就證人甲○○於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，因認證人甲○○於偵查中所為陳述，應有證據能力。

二、被告於108年8月7日警詢中陳述具備證據能力

㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第 100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之陳述，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難逕謂該筆錄當然無證據能力（最高法院110年度台上字第2066號判決意旨參照）。

㈡被告及辯護人以：被告於108年8月7日接受警詢前，並非現行犯或通緝犯，並無法定拘捕事由，卷內亦未見通知被告到場接受詢問之通知書，顯示被告係經偵查機關違法拘捕被迫到場，於身心受壓迫狀態下而為警詢陳述，且警方未踐行刑事訴訟法第95條告知義務，復未連續錄音，因認被告於警詢中陳述無證據能力。然查：

1.被告於108年8月7日係經警方通知前往製作警詢筆錄，此有新北市政府警察局永和分局刑事案件報告書1份在卷可憑（偵字卷第1頁），衡以被告自警詢、偵查及審理中均未陳述其於警詢前有遭警方逮捕或拘提之情，自不能僅因警方未提出通知資料，推論被告係經違法拘捕到案。

2.警方於製作被告警詢筆錄時，確有錄音，但因未事先測試錄音設備，致僅收錄警詢後半段32分49秒之錄音內容，該錄音設備已汰換，難以記體、檔案還原等方式回溯，故無法提供完整錄音，此有本院公務電話查詢紀錄表、警員賴則綱職務報告各1份在卷可憑（本院卷第209頁、第211頁），本案固錄音設備關係，致未能勘驗警方是否有踐行刑事訴訟法第95條告知義務，然依被告警詢筆錄記載（偵字卷第3頁），顯示警方先告知「你因為毒品危害防制條例案於受訊問時，得行使下列權利：一、得保持緘默，無需違背自己之意思而為陳述；二、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之；三、得請求調查有利之證據」，並經被告於告知欄內簽名及按捺指印，參以警方於被告製作警詢筆錄時，未為強暴或脅迫等不法行為，此據被告於本院準備程序中供述明確（本院卷第200頁），而被告於警詢中雖坦認交付甲基安非他命予甲○○並收取價金，然亦陳述沒有從中牟利等有利於己之內容（偵卷第5頁），堪信警方當無以漏未踐行告知義務以獲取自白之必要與動機，被告空言陳稱警方於製作警詢筆錄時未踐行告知義務，尚非可採。又本案既係因錄音設備故障而未錄得被告全部警詢錄音陳述，非人為故意所為，審酌被告於偵查及審理中未表示警詢內容有不正訊問或筆錄所載與其陳述不符之情形，並無遭不正詢問致違背自由意志而為陳述之情形，因認被告警詢筆錄係在其自由意志下所為任意陳述，而有證據能力。

三、被告於偵查及原審中之陳述，均有證據能力

㈠按刑事訴訟法第98條結合同法第156條第1項，建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問，並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除（此即學理上所稱非任意性自白之延續效力）？須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響而不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，反之，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力（最高法院104年度台非字第212號判決意旨參照）。

㈡被告及辯護人以：被告於警詢中陳述係遭不正方法取得，於109年3月17日偵查中，檢察官未對被告告知先前警詢時之陳述可能無證據能力，因認被告於偵查中之陳述無證據能力。而被告於警詢及偵查中遭不正方法取得認罪陳述，原審並未曉諭警詢及偵查中供述供述可能缺乏證據能力，致影響被告於審判中供述之任意性及真實性，亦無證據能力等語。然查，被告警詢筆錄係在其自由意志下所為任意陳述，非經警方以不正方法取得，業經說明如前，無從課以檢察官及原審法官告知先前陳述可能無證據能力之義務，且被告於108年8月7日製作警詢筆錄，距離其於109年3月17日製作偵訊筆錄，於109年10月7日原審審理程序，均有相當時日，亦足以遮斷其於警詢陳述之延續效力，此外，尚查無被告於偵查及原審中之陳述，係出於強暴、脅迫或其他不正取供之情，因認均具備證據能力。

四、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，被告及辯護人雖認證人甲○○與被告之LINE對話紀錄係警方違法誘捕之不法方式取得之證據，且可能為警方指示甲○○變造，而無證據能力，然本案無從認定警方有違法誘捕之情，又被告雖於107年5月10日申辦門號0000000000號行動電話，此有被告提出之中華電信股份有限公司客戶個人資料申請暨處理回覆單1紙附卷可憑，惟衡以現今社會申辦行動電話方式簡便，亦無身分或門號數限制，一人使用數行動電話門號之情形，並非少見，被告於案發前雖另有使用門號0000000000號，亦無從認定被告於案發時未使用門號0000000000號，進而臆測卷附LINE對話紀錄係警方指示甲○○變造所為，被告及辯護人所指，自非可採。此外，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

五、本院未採證人甲○○於警詢之陳述為證據方法，爰不贅述證人甲○○於警詢中陳述之證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、被告乙○○於上揭時地，販賣甲基安非他命予證人甲○○之事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（原審卷第138至140頁），並有證人甲○○於偵查及本院審理中證述附卷可憑（偵字卷第31頁、本院卷第237至245頁），且有被告使用之LINE通訊軟體帳號翻拍照片3張、被告與證人甲○○間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片14張在卷可參（見同上偵查卷第20頁至第27頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。

二、被告於本院審理中雖改否認犯行，辯稱：伊雖然有以LINE與甲○○對話，但因甲○○傳很多騷擾訊息給伊，並一直希望伊過去找他，伊都沒有理會，他就問伊關於毒品的事，伊就敷衍他，隨便傳「2」、「3/55」等毒品價格內容騙他，之後伊等在中興街碰面，但伊沒有交付甲基安非他命給他，並收取5,000元價金的行為云云。辯護人則為被告辯護稱：1.證人甲○○雖證稱於107年6月22日自被告處收受甲基安非他命，然證人甲○○於107年6月22日中午12時許即受偵查機關全程控制，經警方搜索證人甲○○住處，僅扣得吸食器及RUSH液體1罐，若證人甲○○當日確實有自被告處收受甲基安非他命，警方自不可能未扣得甲基安非他命為證據。且關於證人甲○○有自被告處取得甲基安非他命一節，僅有證人甲○○單一證述，並無其他證據佐證，無從認定其為真實。2.證人甲○○於本院審理中證稱其曾在「106年」6月14日施用毒品遭判刑，然其曾經另案件認定施用毒品時間為「107年」6月14日，此有臺灣新北地方法院108年度簡字第265號判決可憑，可知證人甲○○根本無法辨識區分收受或施用毒品日期及各次情狀，極可能將其與不明人士交易毒品之情形，張冠李戴而稱係與被告進行交易，其證述證明力低落。3.被告與證人甲○○之LINE對話紀錄，實際上係因證人甲○○對被告有好感，而一再找藉口約被告見面，被告不堪其擾始回覆之訊息，嗣後證人甲○○話鋒一轉開始詢問被告關於甲基安非他命事宜，被告因曾施用毒品，也經朋友處得知證人甲○○有施用毒品經驗，被告原本打算直接回絕，但被告想給證人甲○○一個教訓，才假意與證人甲○○討論價格事宜，實際上被告沒有毒品可供銷售，主觀上也沒有販賣毒品故意。然查：

㈠本案交易過程，業據證人甲○○於偵查中證稱：被告自稱「永和王陽明」；伊先前去另一友人中興街家中碰到被告，被告跟伊兜售毒品，才知道被告有在賣毒品，107年6月21至22日LINE對話紀錄，是伊和被告的對話，在講伊要跟被告買毒品的事情，這次有交易成功，交易地點應該是在永和區中興街84巷15號，伊當時人在該處，該處是被告的朋友家，伊印象中有殺價，所以是以5,000元購買3克安非他命，伊是給被告現金，一手交錢，一手交貨，是買賣關係，不是合資或調貨等語（偵字卷第31頁反面），與證人甲○○於本院審理中證稱：伊和被告傳送訊息當天有見面，記得是在永和附近，見面後跟被告談到安非他命和價錢；被告當天有交付毒品給伊等語（本院卷第240至241頁），互核相符。

㈡證人甲○○與暱稱「永和王陽明」之LINE對話紀錄節錄如下：甲○○：可以外送嗎、可以買嗎、一克多少錢（02：36）永和王陽明：2（02：54）甲○○：可以送過來嗎、三克多少錢（03：03）永和王陽明：6（03：04）甲○○：5000接受嗎（03：08）永和王陽明：......（03：08）甲○○：好吧一克可以外送剛剛永和、永和區中興街84巷15號（03：09）永和王陽明：3/55、你們沒了？（03：10）甲○○：出門敲我（03：19）永和王陽明：我找不到我鄰居、拿到再去？（04：16）永和王陽明：還要嗎？（08：29）甲○○：多少錢（09：06）永和王陽明：55（09：08）甲○○：多久到（09：48）永和王陽明：25分（09：49）甲○○：大概多久到（10：40）永和王陽明：我已出門嘍（10：41）永和王陽明：到了門外（10：56）此有雙方LINE對話翻拍8張照片附卷可憑（偵字卷第22頁下方至第26頁上方），上揭對話紀錄雖未顯示日期，僅記載「今天」，衡以該對話紀錄為警方於107年6月22日所拍攝，堪信其所指「今天」應為107年6月22日無訛，而「永和王陽明」為被告使用之LINE暱稱，此據被告於警詢及偵查中陳述明確（偵字卷第4頁反面、第37頁），並有設置被告大頭貼之「永和王陽明」帳號主頁翻拍照片1張在卷可佐（偵字卷第20頁），堪信此係被告與證人甲○○於107年6月22日之對話紀錄，又上開對話談論之物品為毒品甲基安非他命，亦據被告於本院準備程序中陳明在卷（本院卷第197頁），則依雙方對話內容，顯示證人甲○○先向被告詢問甲基非他命之價格，經被告答覆「2」、「6」、「3/55」，並同意於取得甲基安非他命後，送至永和區中興街84巷15號，並於上午10時56分告知其已到達該處，核與證人甲○○於偵查及本院審理中證述雙方對話係談論交易3公克甲基安非他命，且兩人於當日有碰面等語相符，又被告於偵查及原審中均坦認當日確有交付3公克甲基安非他命予證人甲○○，並收取5,000元（偵卷第37頁反面、原審卷第139至140頁），核與證人甲○○證述相符，堪認被告於上揭時地，確有販賣3公克甲基安非他命予證人甲○○，並收取價金5,000元之事實。

㈢按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號判決意旨參照），另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。經查，被告與甲○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，被告交付甲基安非他命予證人甲○○，並收取價金5,000，非無償轉讓，佐以被告於原審審理中亦坦承其可從中賺取500元等情在卷（原審卷第140頁），堪認被告有從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。

㈣證人甲○○於本院審理中證稱：伊與被告見過兩次面，一次是106年6月14日之前，一次是106年6月14日；因為伊之前施用毒品被判刑，判決書有寫出來，所以伊記得日期等語（本院卷第237頁），惟證人甲○○係於107年6月14日施用毒品，經判處有期徒刑4月，此有臺灣新北地方法院108年度簡字第265號判決書1份在卷可憑（本院卷第179頁），固顯示證人甲○○於本院審理中就其與被告見面時間有證述不清之處，惟證人甲○○就其與暱稱「永和王陽明」之被告於上開LINE對話後，確有交易甲基安非他命3公克，並交付現金5,000元之重要情節，於偵查及本院審理中證述一致，衡以一般人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現，而證人甲○○於110年9月16日本院審理中作證，距離案發時間已逾3年，本難期待證人甲○○對於其數年前與被告見面時間等細節事項為清楚記憶，此由證人甲○○於本院審理中對於其與被告LINE對話紀錄係何時傳送、107年6月22日有無其他行程等節，均陳述不清楚、不記得等語（本院卷第240頁），益徵明確，故難以證人甲○○因時間經過，而為上開與事實不一致之證述，遽認其證述不可採，併此敘明。

㈤證人甲○○於107年10月22日日中午12時40分許，經警方採驗尿液，另經警方於14時30分許，搜索甲○○位於新北市○○區○○街00巷00號住處，扣得吸食器及RUSH藥物1罐等物，此有調查筆錄、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可憑（毒偵字卷第4頁、第13至15頁），雖警方並未扣得證人甲○○於同日上午10時56分許與被告碰面後購買之甲基安非他命，然證人甲○○當日向被告購買毒品時間距離其經警採集尿液時間，約2個小時，足供證人甲○○施用、藏匿或處分所購得之毒品，又其向被告購買毒品地點為新北市○○區○○街00巷00號4樓，與警方對證人甲○○住處執行搜索地點亦不同，本難僅以警方嗣後未搜索扣得證人甲○○所證述向被告購買之甲基安非他命，即認證人甲○○證述不可採。且證人甲○○於107年6月22日中午10時56分許對話後，在新北市○○區○○街00巷00號4樓，與被告交易甲基安非他命3公克一節，除據證人甲○○證述外，並有前揭雙方LINE對話紀錄可佐，復與被告於警詢、偵查及原審中坦認當日確有交付甲基安非他命並收取現金等語相符，足供補強證人甲○○證述之真實性，辯護人辯稱本案就被告交付甲基安非他命及收取價金一節，僅證人甲○○單一證述，並無補強證據，自非可採。

㈥證人甲○○於107年12月21日19時4分許，曾傳送「我想當你幹弟弟」，經被告回以「靠北」，嗣後證人甲○○於20時37分再傳送「他準備上、一個年輕弟弟、18、你來嘛」，被告則傳送「已睡著、幹、浪費我時間、我快氣死了、臺北捷運旅遊嗎、我帶他繞一圈、最後我被放族」，證人甲○○則傳送「回來一起玩？」，被告回覆「是到幾點」，證人甲○○傳送「過夜、應該、你問他、正在玩、你自己問、別說我說的」，被告回覆「等等」，證人甲○○傳送「他歡迎您過來」，被告回覆「要等等、我先處理是」，證人甲○○回覆「好」，嗣後證人甲○○於翌（22）日凌晨2時40分許，傳送上開向被告詢問購買甲基安非他命相關訊息，此有雙方LINE對話翻拍照片4張在卷可憑（偵字卷第21至22頁），顯示被告於107年6月21日19時許，被告曾因證人甲○○傳送之訊息而心生不悅，然嗣後證人甲○○仍與被告談論他人近況，被告亦向證人甲○○抱怨其遭不詳之人浪費時間共搭臺北捷運一圈，且被告對於證人甲○○邀約前往友人處一起玩樂，不僅未見拒絕詞語，更旋即回覆需先處理要事後再前往，並於107年6月22日上午8時29分許，主動傳送「還要嗎」之訊息，詢問甲○○是否還要購買甲基安非他命，雙方對話氣氛融洽，顯無被告所辯先經證人甲○○傳送騷擾簡訊，始故意回覆虛假甲基安非他命價格等交易對話之情，且被告若真係不堪證人甲○○騷擾，只需將證人甲○○之簡訊封鎖即可，自無於半夜2時許，經證人甲○○傳送訊息詢問購買甲基安非他命事宜，數分鐘內即回覆「2」、「3/55」等毒品價格訊息，甚且同意前往與證人甲○○見面，只為警告證人甲○○不要再騷擾之必要，被告所辯顯有悖於常情，自難採認。

三、綜上，足認被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命予證人甲○○，被告及辯護人前開所辯，均非可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院96年度台上字第7542號判決可資參照。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金刑度部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬5百萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行前後，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前①因施用第二級毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第1168號判決判處有期徒刑2月確定、以105年度審簡字第1520號判決判處有期徒刑2月確定；②因藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第158號判決判處有期徒刑4月確定；③因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第33號判決判處有期徒刑2月、1月、1月確定；④另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第500號判決判處有期徒刑3月確定，上揭①至③所處罪刑，經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第1859號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與④所示罪刑接續執行，於106年12月6日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前案與本案販賣犯行，均與毒品有關，且其受前案執行完畢後，僅數月即再犯本案，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，本案依被告犯罪情節，亦無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈣按有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院101年度台上字第3273號、第3933號、第3703號、第1345號判決意旨參照）。被告於警詢中陳稱：伊本來沒有在販賣毒品，因為甲○○知道伊在使用毒品安非他命，他一直煩伊要伊幫他問那邊可以拿到，伊就向伊認識身上有安非他命的朋友詢問是否可以購買，確認以後，伊就幫甲○○代購3公克的安非他命，伊沒有從中牟利；伊是幫甲○○代購而已，當天伊有交付甲基安非他命給甲○○；當天下午綽號「中中」之人有來伊租屋處找伊，伊當下有將代價5,500元交給他，伊並沒有從中牟利等語（偵字卷第4至5頁），被告於警詢中固坦承交付甲基安非他命予甲○○，並收取價金，然一再否認有牟利意圖，且其係陳述代甲○○向綽號「中中」之人購買毒品，實無從得致其係表明與收取價金之綽號「中中」之人共同販賣毒品之結論，而認其於警詢中坦認具備營利意圖；另被告於偵查中陳稱：伊拿3公克安非他命給甲○○，後來他給伊5,000元。伊本來沒有在販賣，但他一直盧伊；伊沒有賺他的錢，伊也是5,000元買；伊是跟「中中」買的等語（偵字卷第37頁反面），被告於偵查中固坦承交付甲基安非他命予甲○○，並收取價金5,000元，然辯稱係以原價轉讓予甲○○，並未牟利，顯然未坦認其具備營利意圖，依首揭判決意旨，均難認被告於警詢或偵查中自白販賣毒品犯行，雖被告於原審審理中自白販賣毒品犯行，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院109年度台上字第1369號判決要旨參照）。被告於警詢中固供稱其毒品上游為綽號「中中」之鄭勝中，惟因鄭勝中居無定所行蹤不明，偵查機關未因被告供述而查獲共犯或其他正犯，此有新北市政府警察局永和分局109年7月6日新北警永刑字第1094207881號函、臺灣新北地方檢察署109年7月6日新北檢德禮109偵3688字第1090067184號函各1份（原審卷第119頁、第121頁）可參，依前揭說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

㈥按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。經查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其為圖私利，以5,000元之價格，出售毒品甲基安非他命3公克，數量及價金尚非甚低微，造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，被告販賣第二級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，復查無被告有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護人請求依刑法第59條定酌減其刑，尚非可採。

參、上訴駁回之理由

一、原審詳予審理後，為相同之認定，並審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其尚能於原審審理中坦承犯行，兼衡被告販賣毒品之數量、獲利、被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。就沒收部分說明：㈠未扣案之行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡1枚），係被告用以與甲○○聯繫販賣第二級毒品所用之物，此據被告於原審審理中供陳在卷（原審卷第141頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告收取販賣甲基安非他命價金5,000元，雖未扣案，然屬被告犯罪所得財物，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告於警詢及偵查中均坦承交付甲基安非他命予甲○○，並收取現金，而自白販賣毒品主要行為，雖被告於警詢中陳稱係幫甲○○代購，然僅影響被告販賣毒品為單獨正犯或共同正犯之認定，且被告於警詢中陳稱：證人甲○○詢問「5000接受嗎」，伊就問綽號「中中」這件事，「中中」跟伊說3公克最便宜5,000元，不然就不要拿，於是伊便回應甲○○「3/55」等語，顯示被告坦承於交易之初，基於與鄭勝中（綽號「中中」）共同營利之意圖，方與甲○○為議價行為，雖被告復稱該次交易最終未獲利，亦無礙被告就其與鄭勝中有共同營利意圖之陳述，堪認被告於警詢中確有自白犯行；又被告於偵查中陳稱：因為甲○○一直盧伊，伊覺得很煩，伊沒有從裡面拿一點毒品施用，伊當下可能意識也不清楚，可能錯誤判斷等語，證明被告坦承該次交易之初有營利意圖，但因甲○○不斷催促及議價，被告才最終無法獲利，綜上，被告於偵查及原審中自白犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈡被告於警詢中供稱毒品來源係鄭勝中，依新北市政府警察局永和分局回函，表示係因鄭勝中居無定所行蹤不明，才尚未查獲，但鄭勝中曾因販賣毒品案件，經檢察官起訴，該案係由永和分局協助偵辦，顯示永和分局曾掌握鄭勝中行蹤，且鄭勝中曾涉販賣毒品案件，被告陳述毒品來源為鄭勝中並非空穴來風，依毒品危害防制條例第17條第1項鼓勵供出毒品來源已擴大追緝之立法意旨，實應從寬認定對被告適用前揭規定減輕其刑。㈢被告過往因不堪誘惑而有多次施用毒品前科，但被告母親於109年4、5月間經診斷中度失智、兩腎功能喪失之重症，均由被告悉心照顧陪伴，且被告於108年赴日取得甜點烘焙師資格，在母親之民宿經營尚有所助益，被告並多次捐獻社福團體，足見改過向善之決心，請考量被告僅單次販售3公克毒品，非販售大量毒品之毒梟，犯罪情節上屬零星小額，且無強暴、脅迫等不法手段，為免情輕法重之疑慮，請依刑法第59條規定酌減其刑。㈣被告於本院準備程序中更改其上訴理由為被告並未交付甲基安非他命予甲○○及收取價金5,000元，否認販賣第二級毒品犯行，求為無罪判決等語。

三、經查

㈠有無營利意圖，為販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告於警詢及偵查中固坦承交付重量3公克之甲基安非他命予甲○○，並收取價金之事實，然均辯稱其沒有獲利，未坦認其具有營利意圖，自難認其於警詢或偵查中有坦承販賣第二級毒品犯行，雖被告於原審審理中自白犯行，亦難依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此經認定說明如前。至被告於警詢中固陳述其先將證人甲○○詢問否以5,000元購買3公克甲基安非他命一事，告知綽號「中中」之人，經其表示最便宜要5,500元等語（偵字卷第4頁反面），然被告於警詢中一再陳稱係幫甲○○代購，顯見被告上揭陳述係表明其僅代甲○○向「中中」詢問毒品價金，並轉知「中中」所述價格，非指其與綽號「中中」共同具備營利意圖，無從據此認定被告於警詢中已坦認具備營利意圖，而認其已自白販賣第二級毒品犯行。又被告於偵查中陳稱：伊沒有賺甲○○的錢等語，嗣經檢察官詢問：你從中都沒有牟利，那你有何好處？被告乃陳稱：因為甲○○一直盧伊，伊覺得很煩，伊沒有從裡面拿一點毒品施用，伊當下可能意識也不清楚，可能錯誤判斷等語（偵字卷第37頁反面），顯示被告為上揭陳述係為加強表明其確實無營利意圖，上訴意旨認依被告此部分所述足認其已坦認具備有營利意圖，被告於偵查中已自白犯行等語，自非可採。

㈡被告於警詢中固供稱其毒品上游為綽號「中中」之鄭勝中，惟偵查機關未因被告供述而查獲共犯或其他正犯，此有上揭新北市政府警察局永和分局、臺灣新北地方檢察署函文可憑，至鄭勝中固曾因販賣毒品予第三人黃文榮，經檢察官提起公訴，此有臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11906號起訴書1份在卷可佐（本院卷第67頁），然鄭勝中於該案件之販賣對象究非被告，上訴意旨據此認被告於警詢中陳述毒品來源為鄭勝中並非空穴來風，已屬速斷，本案偵查機關既未依被告之供述而查獲共犯或其他正犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，上訴意旨請求依上揭規定減輕或免除其刑，應無理由。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告明知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為求己利，販賣予甲○○，數量尚非甚微，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，自難認有理由。

㈣被告確有於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據本院認定如前，並一一駁斥被告所辯，被告仍執詞否認犯行，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。