臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

范景富

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第163號，中華民國110年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8346、10977、13274號、110年度偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（起訴書誤載為「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基卡西酮」）及甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，並知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款至第4款所定之毒品成分，依法不得販賣及持有純質淨重5公克以上，亦不得意圖販賣而持有之，竟分別為下列犯行：

㈠於民國109年7月18日下午6時許，在新竹市東區明湖路萊爾富竹橋門市前，向黃瑜峻以新臺幣（下同）4萬元之價格，買入第三級毒品愷他命約22公克；又於109年7月19日凌晨1時許，在新竹市香山區日月光飯店旁萊爾富日月光門市前，以2萬元之價格，向黃瑜峻買入第三級毒品愷他命約5公克，及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮等成分之咖啡包50包（黃瑜峻所涉犯行，已經原審判處罪刑確定）。甲○○於購入上開毒品後，即基於意圖販賣而持有第三級毒品及混合第三、四級毒品之犯意而持有之。嗣其於109年7月19日下午2時25分許，因駕駛車輛違規為警方在國道三號公路香山交流道北向108.9公里處攔檢查獲，經警方扣得如附表二編號1至4所示之物【即原判決事實一甲○○所涉部分】。

㈡於109年9月初某日，在新竹市○○路0段000號笑傲江湖KTV後面停車場，向身分不詳之人以1萬5千元之價格，購入混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包80包；又於同年9月20日晚間7時許，在同上處所，向身分不詳之成年人以2萬元之價格，購入第三級毒品愷他命7包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包45包。其於購入上開毒品後，又另行起意基於意圖販賣而持有第三級毒品、混合第三級毒品之犯意而持有之。嗣其於109年9月21日下午6時25分許，因駕駛車輛違規為警方在新竹縣湖口鄉中正路2段65巷內攔停，經警方扣得如附表二編號5至7所示之物而查獲【即原判決事實二部分】。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊及新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均視為同意作為證據（見本院卷第85至94、105至108頁），且本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查（含警詢）、原審及本院審判中自白明確，並有如附表一證據欄所列被告自白以外之證據足供參證（證據出處均詳如附表一所載），及如附表二所示之物扣案為證，是被告自白與事實相符，可以採信。按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，已該當於販賣毒品罪之著手販賣行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照)。被告於警詢供承：我持有毒品的用途是要轉賣他人及自己吸食用，我想要販賣毒品賺取金錢還債及幫忙家中經濟等語（109偵8346號卷第16、17頁），足認其持有上開毒品，有販賣他人以從中賺取差價之想法，惟依卷內現有證據，尚無從證明被告已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致等行為，自難認其已著手於販賣毒品之構成要件行為，則被告所為如犯罪事實一、㈠、㈡所示之犯行，均應僅該當於意圖販賣而持有毒品無疑。本案事證明確，被告所為上開犯行，均足以認定。

三、論罪科刑：

㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法理由略以：因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂本項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一；另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一等語。本件被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包，就上開犯罪事實一、㈠部分，即如附表二編號4所示之毒品，經送鑑定結果，含有第

三、四級毒品成分；就犯罪事實一、㈡部分，其中如附表二編號7所示之毒品，經送鑑定結果，則含有二種第三級毒品，各有如附表二編號4、7所示之鑑定書可參，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。

㈡核被告就上開犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。又被告就附表二編號3、4，以及編號7所示各持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，分別為各該意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書就被告犯罪事實一、㈠中如附表二編號4，及犯罪事實一、㈡中如附表二編號7所示部分，雖均未論以犯毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上毒品罪（原審卷第13、14頁），惟此部分業經原審之公訴檢察官於原審審理時以言詞補充（原審卷第157頁），此部分即無再予變更起訴法條之必要。

㈢被告就犯罪事實一、㈠部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪；就犯罪事實一、㈡部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。被告所為上開2次犯行間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑罰加重事由：

⒈被告本件所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪2罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。刑法第67條規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，且按「本件原判決認定被告林○洲，於78年2月26日晚上9時許，無照駕車，駛經臺中市○○路000巷00號前路上，應注意、並能注意而不注意，致撞傷被害人宋○源，應成立刑法第284條第1項前段之一般過失傷害罪，並應依道路交通管理處罰條例第86條第1項規定加重其刑，而刑法第284條第1項前段規定，因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金(罰金提高10倍)，原判決將第一審不當之判決撤銷，改判選科有期徒刑，則加重結果自應超過2月以上，方為適法，乃竟處有期徒刑2月，如易科罰金，以30元折算1日，顯屬違法」，有最高法院79年度台非字第128號刑事裁判要旨可參。本件被告所為之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，其法定刑應依毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑即「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」，就其最高度及最低度同加重至二分之一，即「處4年6月以上15年以下有期徒刑，得併科4百50萬元以下罰金」，亦即於加重後應於此範圍內量刑，始為適法。

⒉累犯：被告曾因違反兒童及少年性交易防制條例（現已更名為「兒童及少年性剝削防制條例」）案件，經法院判處有期徒刑3年3月確定，於107年10月4日假釋出獄付保護管束，至108年6月30日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論乙節，有其前案紀錄表附卷可考（本院卷第46、47頁），其於受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。審酌被告前案所犯係違反兒童及少年性交易防制條例案件，與本案所犯違反毒品危害防制條例案件之犯罪類型、行為態樣、罪質均有不同，尚無刑罰反應力薄弱之情形，若加重最輕本刑，容有罪刑不相當之虞，爰均不予加重其刑。原審亦因此而未加重其刑，自屬正當。

㈤刑罰減輕事由：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查，被告就上開2次犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，有如附表一證據欄所列之被告陳述在卷可參，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件，原審遂均減輕其刑，並依法先加後減之，核無違誤。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，只須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查，被告為警查獲犯罪事實一、㈠所示之犯行後，於警詢中供出毒品來源，因而查獲上手即同案被告黃瑜峻乙情，有其警詢筆錄及國道公路警察局之偵查報告1份附卷可參（他卷第4至12、21至25頁），則被告就此部分犯行，確有供出毒品來源因而查獲正犯黃瑜峻之事實。雖然毒品危害防制條例第17條第1項規定於109年1月15日修正時，未配合增訂同條例第9條第3項之獨立犯罪類型，將該條項之供出毒品來源而查獲之事由納入本項減刑或免除其刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上毒品罪，與同條例第5條規定之意圖販賣而持有毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣。故此，被告上開犯罪事實一、㈠之犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，惟考量被告所犯此部分犯行，對社會仍有相當之危害，尚不宜驟然免除其刑，爰予以減輕其刑，並遞減其刑。原審判決就此部分所持理由，雖與本院不盡相同，但結論則無二致，因於判決結果不生影響，尚無不洽。

⒊被告上訴雖略以：其已坦認本案犯行，並供出毒品來源而查獲正犯，犯後態度良好，且其曾有施用毒品之不法陋習，現因家中經濟狀況不佳，以駕駛白牌汽車為業，每月收入約4萬元，尚不足支付家用、照顧母親，才突發奇想，擬以販賣毒品之方式賺取利益，期能改善家中經濟，尚有可憫恕之處等語，而請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。然按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等項，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。按毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，為眾所週知之事，被告知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家、毀其一生，竟無視毒品對於他人之危害，仍持有毒品伺機販賣，所為甚屬可議；況被告上開犯行，已分別適用毒品危害防制條例第17條第2 項或同條例第17條第1項之規定減輕其刑，業如前述；再者，衡以被告所犯意圖販賣而持有毒品之行為，動機非僅單純供己施用，更係欲出售他人牟利，其雖辯稱係為改善家中經濟、照顧母親，但依其自承每月收入約4萬元乙情，依我國目前之生活活水平，已足以養家活口，其應無陷於不能生存之窘境，是依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，亦即本案並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原審因而未依刑法第59條規定酌減其刑，核無不當。是被告執此上訴並無理由。

㈥就被告所為上開犯罪事實一、㈡之意圖販賣而持有混合二種以上毒品罪，如上所述，僅有依毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑事由一項，而本條項之規定為「減輕其刑」，並未同時規定得「免除其刑」，依刑法第66條前段「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」之規定，則被告經減刑後，其有期徒刑部分之最低度刑應為2年3月，原審判決卻量處有期徒刑1年8月，顯然低於本罪減刑後之最低度刑，已有違誤，此部分及其相關之沒收暨定應執行刑部分即無可維持，均應予以撤銷。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品係戕害人身心健康之違禁物，卻仍意圖販賣而持有第三級毒品、第三級混合毒品，並伺機販售他人，其違反法律禁令之主觀上惡性重大；且其除上述累犯前科外，另有營利姦淫猥褻罪、妨害公務等犯罪前科，有卷附其前案紀錄表可考（本院卷第45至51頁），品行不佳；兼衡其坦承犯行之犯後態度，並參酌其意圖販賣而持有毒品之數量非低，暨其犯罪之動機、目的、手段、具高職肄業之智識程度，目前從事白牌計程車司機為業、須扶養其母親及子女等之生活狀況，以及所生危害等一切情狀，爰就被告所為犯罪事實一、㈡之犯行，量處如主文第二項所示之刑。另原審就被告所為犯罪事實一、㈠之犯行，於斟酌一切量刑因子，及依前述刑罰加重減輕事由為先加後減並遞減其刑後，量處有期徒刑1年，合於罪責相當原則，自屬妥適，應予維持。再者，審酌被告所犯上開2罪，均屬侵害社會法益之罪，且其前後犯罪時間相距約2個月，尚屬緊接，各罪之獨立性較低，惟因其對社會法益之侵害效應大，仍應酌定相當之執行刑，始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，及達矯治之必要程度，兼衡被告現在年紀38歲之日後更生等總體評價，以及其求為從輕科刑之意見，爰定如主文第四項所示之應執行之刑。本案雖屬被告上訴，但原審判決就上開犯罪事實一、㈡部分，因適用法條不當而經本院撤銷，則本院就此等部分自得量處重於原審判決之宣告刑及應執行刑，而不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之拘束。

四、沒收：

㈠按對於犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪所查獲毒品之「沒收」，毒品危害防制條例並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定「沒收」之。查扣案如附表二編號5至7所示之第三級毒品，係被告上開犯罪事實一、㈡所示意圖販賣而持有毒品犯行之剩餘毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告該次罪刑項下宣告沒收，又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋亦應整體視為毒品，而併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡又原審判決就扣案如附表二編號3、4所示之第三級、第四級毒品，以其係被告上開犯罪事實一、㈠所示意圖販賣而持有毒品犯行之剩餘毒品（含盛裝該等毒品之包裝袋），同上理由，認均屬違禁物，因而依刑法第38條第1項規定，於被告該次罪刑項下宣告沒收；以及就如附表二編號1、2所示之扣案物，以被告供稱與本案犯行無關（原審卷第76頁），且檢察官又未能證明該等物品與本案犯罪有關等為由，而不予宣告沒收等節，經核均無違誤。

五、綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原審判決就上開犯罪事實一、㈡部分之法則適用既有違誤之處，則該部分及相關之沒收暨原審所定之應執行刑部分，即均無可維持而應予撤銷，爰就該部分撤銷改判如主文第二項所示之刑及沒收，並駁回其他上訴無理由之部分，另就撤銷改判與上訴駁回部分之宣告刑，合併定如主文第四項之應執行之刑，沒收部分則均併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官陳興男提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。