臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

邱彥翔

選任辯護人

蔡承諭律師

陳俊隆律師

王聖傑律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第553號，中華民國109年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第9914號、第12471號、109年度毒偵字第3233號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱彥翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至6所示之時間、地點，以附表一編號1至6所示方式與呂忠諺、李安仁、李昱慶等人聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，分別交付各編號所示甲基安非他命，並收取所示交易價金，以營利。嗣於109年3月16日16時10分許，經警持搜索票，在桃園市○○區○○○路00巷00號邱彥祥住處及駕駛之自小客車內，扣得如附表二編號2、5所示之物；另於109年4月14日23時16時許，在臺北市○○區○○○路○段00號前，經警拘提到案，並扣得附表二編號11、13所示之物，始查悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局、新北市政府警察局新莊分局偵辦後移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：原審認被告邱彥翔犯如附表一編號1至6所示之販賣第二級毒品罪（6罪）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；另就被訴於民國109年3月14日施用第二級毒品部分，為公訴不受理之諭知，就被訴於109年4月13日施用第二級毒品部分，不另為公訴不受理。檢察官未上訴，被告原就全部判決提起上訴，然於本院準備程序中撤回關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第二級毒品部分，此有撤回上訴聲請書1紙在卷可憑（本院卷第83頁），故本院審理範圍僅限於原判決關於附表一編號1至6所示販賣第二級毒品罪（6罪）部分，其餘部分均已判決確定，不在本院審理範圍。

二、證據能力

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告邱彥翔及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第75至76頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭販賣第二級毒品6次等事實，業據被告邱彥翔於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第265頁、本院卷第356頁），核與證人即購毒者呂忠諺、李昱慶、李安仁於警詢及偵查中證述情節相符（109年度偵字第12471號卷〈下稱偵字12471卷〉卷一第100頁、第108至109頁、第114頁、第138至140頁、第223至229頁、第233至235、第246至247頁、第293至294頁、第373至374頁），並有邱彥翔與暱稱「桃園呂小啃」之LINE對話紀錄翻拍照片、車牌號碼0000-00號自小客車車行軌跡、邱彥翔手機內lalamove截圖畫面、邱彥翔與暱稱「Leo」之LINE對話紀錄翻拍照片、李昱慶帳戶資料、存摺存款歷史明細批次查詢、李昱慶手機與邱彥翔LINE對話紀錄翻拍照片、中國信託商業銀行股份有限公司109年4月15日中信銀字第109224839082490號函暨帳戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料－財金交易、中國信託商業銀行般份有限公司109年4月20日中信銀字第109224839086699號函暨帳戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料－財金交易、邱彥翔與李安仁LINE對話譯文各1份附卷可佐（偵字12471卷一第185至191頁、第195至207頁、第251至259頁、第269至282頁、第303至320頁）在卷可稽。被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告確有收取附表一各編號所示價金，且被告於原審準備程序中陳稱：附表一編號1、2獲利約新臺幣（下同）2至3,000元、編號3獲利約5至600元、編號4獲利約1,500元、編號5獲利約2,500元、編號6獲利約2至3,000元等語（原審卷第141至142頁），衡以被告與呂忠諺、李安仁、李昱慶非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣毒品之可能，堪信被告所述為真實可採，足認被告販賣甲基安非他命予呂忠諺、李昱慶、李安仁等人之犯行，主觀上均有營利之意圖。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果（包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院24年上字第4634號、27年上字第261號判例可資參照。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分均已提高，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前規定較有利於被告。

3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣。故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（6罪）。被告於各次販賣甲基安非他命犯行前，持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯附表一編號1至6所示6罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣被告就附表一編號6所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：

1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。

2.被告為警查獲後，供出其販售甲基安非他命之來源為陳毅鵬，並具狀向臺灣新北地方檢察署告發，因而查獲陳毅鵬於109年4月10日、12日、13日，分別販賣甲基安非他命予被告之犯行，經臺灣桃園地方檢察署偵查後起訴等情，有被告之109年6月3日偵訊筆錄、刑事告發狀暨被告與陳毅鵬之聊天紀錄、新北市政府警察局刑事警察大隊110年8月13日調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣桃園地方檢察署111年5月30日桃檢秀辰111偵11698字第1119059539號函暨所附111年度偵字第11698號起訴書各1份在卷可佐（偵字12471卷二第277至287頁、本院卷第195至259頁、第299至303頁），可認被告已供出其於附表一編號6所示販賣甲基安非他命予呂忠諺之毒品來源，偵查機關並因而查獲陳毅鵬，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告所犯如附表一編號6部分減輕其刑，惟考量被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情節、對社會秩序之危害、供出上游所能防止毒品氾濫等一切情狀，認尚不足以免除其刑，附此敘明。

3.至被告雖於偵查中亦曾表示其另一毒品來源為張靜，惟經原審向萬華分局函詢是否有因被告供述而查獲上游之情形，經函覆無法追查等情，有臺北市政府警察局萬華分局109年8月3日北市警萬分刑字第1093017840號函1份在卷可佐（原審卷第219頁），可知偵查機關並未因被告供述而查獲除陳毅鵬以外之共犯或正犯。又陳毅鵬販賣第二級毒品予被告之時間為109年4月10日至13日，則被告就附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命之時間，均早於陳毅鵬遭查獲販賣甲基安非他命予被告之時間，難認被告此部分販賣毒品來源確為陳毅鵬或其他上游，依前揭說明，被告所犯附表一編號1至5部分，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。

㈤被告所犯不應適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白，係行為人對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意思，倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘犯罪事實仍然否認，不能認為被告符合本條之減刑要件（最高法院109年台上字第4315號判決意旨參照）。次按構成販賣第二級毒品之要件，除行為人有交付毒品之事實外，必須行為人就交付毒品之行為，另外具備營利意圖，亦即行為人可透過交付毒品之行為從中賺取利差或得到某種好處，始構成販賣第二級毒品罪，倘單純交付毒品之無償行為，因無額外得到任何好處，於法律評價上，僅構成刑度較輕之轉讓毒品罪。從而，行為人倘欲自白涉犯販賣毒品罪，除須明白坦承交付毒品之事實外，並須坦承有藉此營利之意圖之事實，始符合本條自白減刑之規定。

2.被告就各次販賣第二級毒品犯行固於審理中自白犯罪，然其於警詢及偵查中陳述如下：

⑴就附表一編號1、6部分，被告於警詢中稱：關於警方提示伊與「桃園呂小啃」（按即呂忠諺）之對話紀錄，不記得該次毒品交易有無成功等語（偵字12471卷一第22至23頁），於偵查中稱：關於「呂小啃」表示對話紀錄是跟伊購買甲基安非他命等語，伊不記得了。伊不承認涉犯販賣第二級毒品（偵字12471卷一第150頁）；呂忠諺有請求我代買，108年12月10日之對話紀錄（即編號1），伊不太記得是否是這次幫他代買甲基安非他命；109年4月12日（即編號6）是伊幫呂忠諺代買甲基安非他命，因為他有詢問伊管道。伊有幫他問到，但這次沒有交付等語（偵字12471卷一第164頁），被告就其販賣甲基安非他命予呂忠諺部分，或稱不記得，或稱僅屬代買而未坦認從中獲利，或稱未交付毒品等語，自難認其於偵查中有自白附表一編號1、6所示販賣第二級毒品犯行。

⑵就附表一編號2部分，被告於警詢中稱：李安仁有委託伊幫他取得安非他命，時間、地點、金額都不清楚。伊不記得109年1月2日與李安仁交易毒品之情況（偵字12471卷二第146頁），於偵查中稱：李安仁有請伊幫忙買過很多東西，伊想不起來對話紀錄中他付的款項是什麼。李安仁說跟伊買甲基安非他命半台並匯款1萬6千元，這個金額我不太確定，感覺上比較像是大麻，伊也不確定賣給他什麼，或是幫他買什麼東西等語（偵字12471卷二第275頁），被告於警詢固坦認曾幫李安仁取得甲基安非他命，然未承認從中獲利，且未坦認係於附表一編號2所示時間、地點所為，嗣於偵查中則為不記得之陳述，自難認其於偵查中有自白附表一編號2所示販賣毒品犯行。

⑶附表一編號3至5部分，被告於偵查中稱：LEO（按即李昱慶）匯款給伊應該是代購的關係，伊沒印象他跟伊代購什麼等語（偵字12471卷一第165頁）；109.1.28之對話紀錄（即編號3），是伊去台中跟LEO見面，這次沒有交易毒品。LEO曾經跟伊買過毒品，但109.2.17至19日（即編號4）有沒有，伊不確定，只知道他曾經匯款給伊過，但忘記是不是買毒品；109.3.12之對話紀錄（即編號5），LEO問的是搖頭丸，但這次沒有搖頭丸，所以沒有完成毒品交易，伊不確定他這次匯7,000元是跟伊買什麼東西等語（偵字12471卷二第273至275頁），被告於偵查中雖一度表示李昱慶曾向其購買過毒品，然未坦認係於附表一編號3至5所示時地購買，嗣後亦否認於附表一編號3至5所示時地販賣甲基安非他命予李昱慶，自難認其於偵查中有自白附表一編號2所示販賣毒品犯行。

⑷綜上，依被告於警詢及偵查中所述，均難認其有自白附表一編號1至6所示販賣毒品犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之要件。

㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉修正前毒品危害防制條例之販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告販賣第二級毒品甲基安非他命，固有不該，然其所販賣第二級毒品之數量非甚鉅，獲利實屬低微，販賣對象為其友人而非不特定之大眾，其影響社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，為販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍應處以有期徒刑3年6月以上，容有法重情輕、刑度過重之憾，而在客觀上足以引起同情，尚有可憫恕之處，被告所犯附表一編號1至5所示之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，附表一編號6部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，並依刑法第59條遞減輕之。

參、上訴駁回部分

一、原審詳予審理後，就被告所犯如附表一編號1至5所示犯行，認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（5罪），並審酌被告正值壯年，自承原工作每月可領約7萬餘元，生活經濟水平本已優於一般人，本無須涉險販毒來從中牟利，然其仍為賺取私利，漠視法律禁止毒品流通的規定而使毒品流通，不僅戕害國民健康，也危害社會治安，再考量被告本案販毒行為次數，販毒數量總計亦達59.5公克（17.5公克＋17.5公克＋2公克＋2公克＋3公克＋17.5公克＝59.5公克），其犯罪行為難認輕微，然其於審理中，終能明白坦承所犯，且被告於本案前除施用毒品案件外，並無其他販毒紀錄，認被告歷經本案偵審程序後，確實已然悔悟，犯後態度良好，再參考被告自述高中畢業之智識能力，目前在咖啡餐飲店工作，父親目前食道癌三期，需要靠其扶養及照顧之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5主文欄所示之刑。另就沒收部分說明如下：㈠扣案如附表二編號2、5、11、13所示之物，均為被告自承屬販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。㈡被告6次販賣毒品犯行，分別獲得如附表一編號1至6所示之交易對價，共計7萬6,000元（20,000元＋16,000元＋4,000元＋4,000元＋7,000元＋25,000元＝76,000元），為被告實際取得且屬其所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案如附表二編號3、4、6、10、12、14所示之物，難認與被告販賣第二級毒品具備關連性，均不予宣告沒收。經核原審就被告所犯附表一編號1至5犯行之採證認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，符合偵審中自白，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並予從輕量刑等語。惟查，是否交付毒品、有無營利意圖，均為販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告固於審理中自白附表一編號1至5所示販賣毒品犯行，然未於偵查中自白犯行，自難依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。原審判決就被告所犯如附表一編號1至5犯行之科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，上訴意旨所稱被告坦承犯行之態度，業據原審列為量刑因子，原審量刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量處刑度尚屬允當，並無應構成撤銷之事由。被告執前詞，就所犯附表一編號1至5部分提起上訴，均難認有理由，應予駁回。

肆、撤銷改判之理由

一、原審就被告所犯附表一編號6部分，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就附表一編號6所示犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原審未及審酌，尚有未當。被告以此為由提起上訴，應有理由，原審此部分判決自屬無可維持，另所定應執行刑亦失所依附，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告正值青年，原應以己力謀生，竟為求私利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、附表一編號6販賣甲基安非他命之數量及價金非低、被告自陳高中畢業之智識程度、從事餐飲業之生活狀況（本院卷第80頁），於法院審理中坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，就被告所犯如附表一編號6部分之犯行，量處有期徒刑2年4月。

三、被告所犯附表一編號1至6所示販賣第二級毒品罪固合於合併定應執行刑之要件，然本院判決後，檢察官、被告均可提起上訴，另被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，業經原審判決有期徒刑7月確定，而與其所犯附表一編號1至6所示販賣第二級毒品罪有可合併定執行刑之情況，故宜待被告所犯數罪均確定後，於執行時，再由檢察官聲請裁定應執行刑，以妥適保障被告權益，減少不必要之重複裁判，爰不予定其應執行刑，附此敘明。

四、至於扣案如附表二編號1之現金，是否於檢察官執行時就被告犯罪所得予以追徵，非本院得予審酌，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。