臺灣高等法院110年度上易字第1675號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1675號上訴人即被告陳益盛選任辯護人陳明暉律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第196號、108年度易字第534號，中華民國110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11948、11949號，追加起訴案號：108年度偵字第5996號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於罪刑、定應執行刑及其事實㈠㈡所示犯罪所得合計新臺幣貳仟伍佰萬元不予沒收部分，均撤銷。陳益盛犯背信罪，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯背信罪，處有期徒刑壹年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯背信罪，處有期徒刑捌月。上開所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月。其他上訴駁回。事實一、陳益盛於民國102年6月間，以創先進投資顧問股份有限公司（下稱創先進投顧公司，登記負責人為陳美專）之代表人身分，與附表一所示之其餘股東，共同發起設立愛美麗生醫股份有限公司（下稱愛美麗公司），由陳益盛為發起人，負責處理愛美麗公司之設立登記，為受委任處理事務之人，竟於下列股東繳付出資款時，意圖為自己不法之利益，分別為下列背信行為：㈠附表一編號1至11所示之股東，先後於匯款日期欄所示之日期，以匯款方式，將匯款金額欄所示之金額，匯至附表二編號1所示愛美麗公司籌備處陳益盛之銀行帳戶內，繳付共計新臺幣（下同）1,700萬元之出資款，陳益盛未經各該股東之同意，接續於102年8月13日、同年月19日，逕自將1,600萬元、100萬元共計1,700萬元之出資款匯至附表二編號2所示其個人之金融帳戶內，於同日又將該筆1,700萬元款項，匯至其所支配使用如附表二編號3所示之創先進投顧公司銀行帳戶內，而不法挪用附表一編號1至11所示股東繳付之該筆出資款項，違背其受委託處理上開公司設立登記事務之任務，致各該股東受有該等金額出資款之財產損害。㈡於102年11月25日，陳益盛指示不知情之特助廖瓊玉，將前揭不法挪用至附表二編號3所示創先進投顧公司銀行帳戶內之1,700萬元款項，連同該帳戶內為附表一編號12至14 所示之股東匯付出資款800萬元，共計2,500萬元一併匯付至附表二編號4所示愛美麗公司籌備處陳益盛之帳戶內，供作愛美麗公司之設立登記股款，詎陳益盛未經各該股東同意，又於102年11月29日，逕將該2,500萬元之股款，轉匯至附表二編號3所示其所支配使用之創先進投顧公司銀行帳戶內，而另行不法挪用附表一編號12至14所示股東繳付之出資款項800萬元，違背其受委託處理上開公司設立登記事務之任務，致各該股東受有該等金額出資款之財產損害。二、陳益盛前係址設臺北市○○區○○○路○段00號10樓之1之「創先進法律事務所」（該事務所後於101年間遷址至臺北市○○區○ ○○路○段00號3樓303室）之執業律師，於103年4月間，受李敏碩之委任，處理其與莊斐文間之民事訴訟案件，為受委任處理事務之人，李敏碩於103年4月11日，匯款72萬1,662元至創先進法律事務所所有如附表二編號5所示之金融帳戶內，用以繳納上開訴訟案件之裁判費，陳益盛竟意圖為自己不法之利益，擅自將該筆款項挪用供自己事業之資金週轉，而違背其受委託處理上開訴訟事務之任務，致李敏碩受有該等金額之財產損害。三、案分經被害人李敏碩提出告訴，以及愛美麗公司與附表一所示之股東蔡大任、林冠廷、張穗芬訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。理由一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告陳益盛之自白，因被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第299至300頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，（見本院卷第292至300頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第301至304頁）。而前揭事實所示，被告以創先進投顧公司代表人身分，與附表一所示之其餘股東，共同發起設立愛美麗公司，由被告為發起人，處理愛美麗公司之設立登記事務，前揭㈠所示編號1至11之股東，先後以匯款方式繳付共計 1,700萬元之出資款至附表二編號1所示愛美麗公司籌備處之被告銀行帳戶內，該等款項其後匯至附表二編號2所示之被告個人金融帳戶內，該筆1,700萬元之款項，又匯至被告所支配使用如附表二編號3所示之創先進投顧公司銀行帳戶內，以及前揭㈡所示被告指示特助以創先進投顧公司附表二編號3所示之銀行帳戶內，為附表一編號12至14所示之股東匯付出資款共計800萬元，連同上開1,700萬元款項一併匯付至附表二編號4所示愛美麗公司籌備處之被告銀行帳戶內，該等款項其後又匯至附表二編號3所示之創先進投顧公司銀行帳戶內等情，則分據證人即股東蔡大任、愛美麗公司之代表人李敏碩、廖瓊玉於偵查及原審審理時陳述屬實，並有愛美麗公司設立登記資料、102年11月25日創立會議事錄及會計師資本額查核簽證報告書、兆豐城中分行107年1月19日（107）兆銀城中字第0005號函暨銀行傳票與附表二編號1、2帳戶交易明細、附表二編號1所示帳戶存款往來明細查詢暨銀行傳票、兆豐銀行北台中分行（下稱兆豐北台中分行）107 年1月29日兆銀北台中字第107000003號函暨銀行傳票及附表二編號3、4之帳戶交易明細等附卷可稽（見106年度他字第10219號卷第15、19至21、23、133至135、143至171、189至270頁）。而前揭事實二所示，被告受李敏碩之委任處理民事訴訟案件，李敏碩上開匯入其事務所所有如附表二編號5所示之金融帳戶內，用以繳納該訴訟案件之裁判費，被告並未將該筆款項繳納裁判費，亦未返還與李敏碩，而是另行挪為自己資金運轉使用等情，亦據李敏碩於原審審時陳述屬實，並有被告與李敏碩間之電子郵件往返內容、兆豐銀行108年3月27日兆銀總集中字第1080015288號函附附件二編號5所示之帳戶開戶資料及存款往來交易明細、律師資格查詢資料、懲戒資料等附卷可稽（見108年度他字第793卷第11至15、18至22頁，108年度偵字第5996卷第49至59頁）。是被告受託處理愛美麗公司之設立登記事務，前揭事實㈠㈡所示匯入愛美麗公司籌備處之被告銀行帳戶，被告顯然明知是供愛美麗公司設立股款之用，按公司股本充實原則，自不得擅自將之挪作他用，被告卻在股款匯入愛美麗公司籌備處之銀行帳戶後，逕自轉出至其他被告個人或其實際支配使用之銀行帳戶，此舉顯然違背其受託辦理公司設立登記之任務，且係為供自己資金挪用而有為自己之不法利益，並致各該股東受有該等金額出資款之財產損害。又被告受李敏碩委託處理訴訟事務，自應按受託之目的，將上開款項用以繳納裁判費，被告竟另挪作自己資金運用，此舉顯然違背其受託任務，且係為自己資金挪用而有為自己之不法利益，並致李敏碩受有該等金額之財產損害。綜上各情，俱足以佐證被告之任意性自白，確與事實相符。至被告前於原審審理時雖以：前揭事實㈠所示挪用之款項1,700萬元，其後有與事實㈡所示之出資款8 00萬元，共計2,500萬元一併送件完成愛美麗公司之設立登記為由，否認犯罪。然被告前揭事實㈠所示將股款1,700萬元匯入其個人銀行帳戶，其背信犯罪行為即已完成，故即使其後再以該筆款項連同事實㈡所示其餘股東之出資款800萬元，共計2,500萬元一併匯入愛美麗公司籌備處，亦係事後處分犯罪所得之範疇，更遑論該2,500萬元之出資款，其後並未留存在愛美麗公司銀行帳戶內，而悉數匯出至其被告可以支配使用之銀行帳戶內，是被告上開所為，在在係違背受託辦理公司設立登記任務之背信行為甚明。又被告於原審審理時雖以李敏碩曾同意將裁判費轉為借款為由，否認犯罪。然李敏碩就此於原審審理時即否認此情，且依前揭卷附李敏碩與被告事務所間之電子往來郵件內容，亦表明請事務所退還該筆費用之意，是被告所稱該筆費用事後轉為與李敏碩間之借貸云云，並無任何事證可佐。被告又改稱其為李敏碩處理多件訴訟事務，其是以李敏碩積欠之報酬費用為抵銷云云，但被告不僅未能提出積欠費用之憑據，且被告在此之前，從未為任何抵銷之意思表示，被告此部分之抗辯，難以憑採。是被告先前否認犯罪之辯解，俱不可採，自以被告於本院審理時自白犯罪之陳述，為真實可信。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、查被告行為後，刑法第342條之背信罪業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。該條文之修正，是將科處罰金之上限從修正前之3萬元提高至50萬元，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件適用行為時即103年6月18日修正前刑法第342條背信罪之規定。是被告上開事實㈠㈡以及所示為他人處理事務，卻違背受託任務之目的，以致生損害於各該委託人之財產，核其所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。事實㈠所示雖有 2次將款項匯出之行為，但時間甚為密接，且係基於不法挪用出資款之單一目的，可認行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯一罪。事實㈡所示係利用不知情之特助為出資款之挪用，為間接正犯。事實一㈠㈡及所犯背信罪共3罪，其時間可以明顯區隔，可見係分別起意而為，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查，被告前因傷害案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於101年7月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，檢察官之起訴書及追加起訴書就上開前階段被告構成累犯之事實固已載明，並主張應依累犯規定加重其刑，但就被告後階段應加重其刑之事項，檢察官並未具體指出證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，可認被告並無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，但基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告上開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。檢察官起訴書就前揭事實㈡部分，認為愛美麗公司資本額款項為2,500萬元，被告僅將其中之300萬元匯回創先進公司，其餘之2,200萬元出資款仍係被告予以挪用。然被告前揭事實㈠所示將股款1,700萬元匯入個人銀行帳戶後，其後再以該筆1,700萬元款項，連同事實㈡所示之出資款800萬元，共計2,500萬元以創先進投顧公司銀行帳戶一併匯入愛美麗公司籌備處銀行帳戶內，之後再轉匯回創先進投顧公司銀行帳戶內，已如前述。故被告事實㈠所示將 1,700萬元匯入個人銀行帳戶，其背信犯罪即已完成，其後再將該筆款項以創先進投顧公司帳戶匯入愛美麗公司籌備處，係背信犯罪行為完成後處分該筆1,700萬元款項犯罪所得之行為，自不能再列入事實㈡所示之犯罪挪用金額，故此部分剔除後之不法挪用金額應為800萬元，該筆款項性質上屬於股東給付與愛美麗公司之股款，故即使其後是轉匯入同為股東之一之創先進投顧公司銀行帳戶內，仍係違背供愛美麗出資款目的使用之受託任務行為，故此部分背信行為而不法挪用之金額款項應為800萬元，是檢察官此部分之事實認定，尚有未合。檢察官追加起訴書認為被告事實所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。然刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪；又侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院52年台上字第1418號、71年台上字第2304號判決意旨參照）。另刑法上之持有，重在對物之事實上支配關係，而存戶與金融機構間係屬民法上消費寄託關係，依民法第602 條第1項準用同法第474條之規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故存戶對於其帳戶內之款項並不具有事實上之持有支配關係（見本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第14號研討結果暨審查意見）。是李敏碩上開事實所示將款項匯入被告律師事務所之銀行帳戶內，被告所取得者，係向該金融機構提領其帳戶內款項之請求權，該等款項仍屬該金融機構具有事實上之持有支配關係，被告就此不具有事實上持有支配關係，故被告擅自挪用作為自身資金周轉用途之行為，按上說明，並不該當刑法侵占罪之客觀構成要件。是檢察官此部分所引之業務侵占罪起訴法條，容有未洽，惟刑法之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，社會基本事實並無不同，本院於審理時告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第290、304頁），使當事人有辯論之機會後，爰依法變更此部分之起訴法條，均併予說明。四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告前揭事實所示，係將銀行帳戶內之金額款項擅自挪用，因被告就銀行帳戶內之款項不具有事實上持有支配關係，故被告擅自挪用之行為，按上說明，並不該當刑法侵占罪之客觀構成要件，原判決均論以業務侵占罪，其法律適用自有違誤。又被告於本院審理時業已自白犯罪，且與附表一編號11所示股東簽立和解契約書，是本件之量刑基礎已有變更，原審就此未及為量刑審酌，難認允當。被告前揭事實所示不法挪用之金額共計2,500 萬元，雖經愛美麗公司對被告及創先進投顧公司提起民事損害賠償訴訟，然卷內並無愛美麗公司因此獲得清償之證明，是被告仍享有該犯罪所得，則原判決以愛美麗公司可以確定判決為執行名義對被告之財產執行，即達到徹底剝奪被告犯罪利得之目的為由，認在本案中對被告為沒收尚屬過苛，為不為沒收之宣告，不符合任何人不得享有犯罪所得之立法意旨，此部分之裁量難認允當。是被告以其自白犯罪，原審量刑未及審酌為由，指謫原判決不當，非無理由，且原判決另有如前述違誤之處，自無可維持，應予撤銷改判。又刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。依被告於警詢、偵查及原審審理時所述，均否認犯罪，而原審為此也進行證據調查，已然耗費訴訟人力、時間等司法資源，於原審判決後，認定被告犯罪之事證業已明確，被告提起上訴，於本院先前準備程序時僅承認上開事實㈠之犯罪，其餘均否認，並聲請調查證據，於本院第一次審理時，改承認上開事實部分，其餘仍否認，迄本院最後審理期日始全部認罪，並捨棄證據調查之聲請，是參酌上開「量刑減讓」原則，自應給予被告刑度上較小減輕之幅度，合先敘明。爰審酌被告身為律師、熟稔法律，理應知法、守法，自應善盡上開受託付處理事務之善良管理人注意義務，竟辜負當事人對於其專業之信任，擅自挪用上開銀行帳戶內之款項，金額並非少數，且並非自始認罪之犯罪後態度，又有如前述構成累犯之前案，被告於本院審理時雖一再表明要與被害人和解，但迄今僅提出與附表一編號11所示股東簽立和解之契約書，其餘被害人均未提出和解並賠償損害之證明資料，本應嚴加問責，但念及其於本院審理時終能坦承犯罪，兼衡其先前時自陳大學畢業，現為執業律師，年收入約3、400萬元，需要撫養母親及罹癌的舅舅之家庭經濟生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，另審酌被告犯罪之次數、侵害之法益相類、被害人多人等情，整體評價被告之罪責程度及施以矯正期間之必要性，依法定其應執行刑如主文第2項所示。本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用修正後之規定。被告上開事實所示違背任務不法挪用之金額款項，為其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項之規定，應為沒收。是本件被告上訴雖僅就罪刑部分指摘原審量刑過重，然與犯罪事實有關係之沒收部分，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，視為亦已上訴。又依刑事訴訟法第310條之3，諭知沒收之判決除須附隨於有罪判決者外，並應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，然如認無須沒收，是否應記載於主文，則無明文，但若已於理由中敘明不予沒收之旨，自應認此部分業經審理判決。是前揭事實所示被告背信行為擅自挪用之金額，為其犯罪所得，雖愛美麗公司有對被告提起民事訴訟請求損害賠償，但卷內並無實際受償之證明資料，難認已經實際返還，則原判決就此部分於理由中說明不予沒收，即有可議，按上說明，自應就此部分併予以撤銷，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別於被告所犯各罪項下諭知如主文第2項所示之沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告具狀陳明願與被害人和解並賠償損害，若被告有實際返還此部分犯罪所得，自得於沒收執行時提出據以主張，附此說明。五、被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收，已如前述。雖原判決罪刑部分有如前述應撤銷之事由，但就本件被告上開事實所示背信犯罪之不法所得72萬1,662元，原審已經說明未據扣案，迄今被告亦未與被害人李敏碩達成和解，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，仍應於相應之罪刑項下宣告沒收，且於一部或全部不能沒收時，追徵價額之理由，經核並無違誤。因沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），故仍應認此部分關於沒收之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴及追加起訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　10　　日刑事第十四庭審判長法　官黃斯偉法　官黎惠萍法　官許泰誠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官朱子勻中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一：編號股東姓名匯款日期(民國) 匯款金額(新台幣) 受款帳戶 1 湯米林投資有限公司 102.06.27 100萬附表二編號1所示帳戶（後經被告於102年11月25日以各股東之名義及匯款金額轉匯至附表二編號4所示之帳戶內，以辦理驗資） 2 張穗芬 102.07.09 100萬 3 葉文宏 102.07.15 100萬 4 林冠廷 102.07.15 300萬 5 馬太李投資有限公司 102.07.15 200萬 6 張文瑞 102.07.18 200萬 7 張耀仁 102.07.18 300萬 8 陳洪淑慧 102.07.18 100萬 9 福星投資股份有限公司 102.07.22 100萬 10 蔡大任 102.07.26 100萬 11 梁茵綺 102.08.02 100萬 12 創先進投資顧問有限公司 102.11.25 300萬附表二編號編號4所示帳戶 13 風火投資有限公司 102.11.25 250萬 14 陳大唐 102.11.25 250萬附表二：編號金融帳戶內容銀行戶名帳號 1 兆豐國際商業銀行城中分行愛美麗生醫股份有限公司籌備處陳益盛（後更名為愛美麗生醫股份有限公司） 00000000000 (000.06.25開戶) 2 兆豐國際商業銀行城中分行陳益盛律師受託信託財產專戶 00000000000 (000.06.04開戶) 3 兆豐國際商業銀行北台中分行創先進投資顧問股份有限公司 00000000000 4 兆豐國際商業銀行北台中分行愛美麗生醫股份有限公司籌備處陳益盛 00000000000 (000.11.25開戶) 5 兆豐國際商業銀行北台中分行創先進法律事務所陳益盛 00000000000

臺灣高等法院110年度上易字第1675號

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