臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

范祐銘

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第424號，中華民國108年8月6日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1322號、108年度少連偵字第

47號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院

判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○、己○○（綽號牛仔、牛子）前加入真實姓名年籍不詳綽號「陳哥」之成年男子（下稱陳哥）、丙○○、邱啓銘、丁○○及其他真實姓名年籍不詳之人所組成之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任取款車手。戊○○因友人甲○○之故認識己○○，戊○○經告知若提供自身帳戶資料並代為領款可獲取報酬，竟基於縱所領取款項之目的係在取得本案詐欺集團共同詐欺取財所得贓款亦不違反其本意之不確定故意，與己○○、丙○○及本案詐欺集團所屬成員，共同基於意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（卷內無證據證明戊○○知悉本案詐欺集團成員係以冒用政府機關、公務員名義詐欺取財，詳後述），由該詐欺集團成員自民國107年9月17日起多次去電乙○○，冒稱為健保局人員、警察局員警及檢察署檢察官，佯稱乙○○涉嫌刑事案件，要支付保證金云云，乙○○因而誤信為真，陷於錯誤，分別(1)於107年9月26日11時許、107年9月27日11時許，在臺北市○○區○○路0段0號新光商業銀行莊敬分行（下稱新光銀行莊敬分行），臨櫃匯款新臺幣（下同）68萬6,000元、106萬元至甲○○土地銀行帳戶（帳號詳卷）內；(2)於107年9月28日11時33分許，在臺北市○○區○○路000○0號臺北吳興郵局，臨櫃匯款103萬元至甲○○郵局帳戶（帳號詳卷）內；(3)於107年10月1日11時許，在臺北市○○區○○路0段00號，無摺存款43萬元至戊○○合作金庫商業銀行（下稱合庫）帳戶（帳號詳卷，下稱本案帳戶）內；(4)於107年10月4日12時16分許，在新光銀行莊敬分行，臨櫃匯款41萬元至丁○○郵局帳戶（帳號詳卷）內，合計乙○○共遭詐騙361萬6,000元【以下僅載與戊○○有關部分，其他領款部分不予詳述；又乙○○遭詐騙案中，丙○○所犯加重詐欺取財犯行，業經原審判處有期徒刑1年4月確定；邱啓銘所犯加重詐欺取財犯行，經原審判處有期徒刑1年3月，嗣經上訴至本院以108年度上訴字第3461號案件受理後，因撤回上訴而確定；己○○所犯加重詐欺取財犯行，業經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以108年度審訴字第284號判決處有期徒刑1年6月，嗣經本院高雄分院以108年度上訴字第1035號判決上訴駁回確定；丁○○所犯加重詐欺取財犯行，業經橋頭地院以108年度審訴字第284號判決處有期徒刑1年7月，嗣經上訴至本院高雄分院以108年度上訴字第1035號案件受理後，因撤回上訴而確定；甲○○所犯加重詐欺取財犯行，業經原審判處有期徒刑1年4月，嗣經上訴至本院並由最高法院撤銷發回本院更審後，因甲○○撤回上訴而確定】。嗣由己○○駕駛自用小客車搭載戊○○、甲○○（但無證據證明甲○○就戊○○提領43萬元款項部分有犯意聯絡、行為分擔），由戊○○於107年10月1日13時25分許，持本案帳戶資料，至新竹縣○○鎮○○路0段00號合庫竹東分行臨櫃提領43萬元，戊○○於提領後即將款項交付己○○，己○○繼而將之交予丙○○，再由丙○○轉交陳哥。

二、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱被告）於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見上更一字卷一第135頁、上更一字卷二第173至176、179至180、297至299頁；被告、檢察官於本院前審並均稱同意有證據能力並作為證據使用等語（見上訴字卷第343至344、347頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見上更一字卷一第135頁、上更一字卷二第176至179、299至302頁；被告、檢察官於本院前審並均稱同意有證據能力並作為證據使用等語（見上訴字卷第345至347頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開事實，業據被告於原審、本院前審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見訴字卷第194、297頁、上訴字卷第339至350、419至441頁；上更一字卷一第133至137頁、上更一字卷二第171至186、295至306頁），並經證人即共犯己○○於警詢及偵查（見少連偵字第47號卷一第47至49、41至46頁、偵字第1322號卷第96頁反面至第97頁）、證人即共犯丙○○於原審（見訴字卷第69至76、187至199、259至303頁）、證人即共同被告甲○○於偵查、原審、本院前審及本院審理時（見偵字第1322號卷第205至206、207至208頁、訴字卷第187至199、207至231、259至303頁、上訴字卷第419至441頁、上更一字卷二第137至144、171至186頁）證述在卷，且經證人即告訴人乙○○於警詢（見少連偵字第47號卷三第49至52頁）證述明確，復有合作金庫銀行存款憑條（見少連偵字第47號卷三第63頁、他字第174號卷第64頁、偵字第1322號卷第81頁）、帳戶個資檢視（見他字第174號卷第67-1頁、偵字第1322號卷第87頁）、本案帳戶交易明細（見少連偵字第47號卷二第8頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見少連偵字第47號卷二第4頁、偵字第1322號卷第51頁、他字第174號卷第49頁）、合庫竹東分行110年10月13日合金竹東字第1100003705號函及檢附資料（見上更一字卷二第233至235頁）等附卷可稽，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

二、被告係基於不確定故意（間接故意）而為本案犯行

(一)按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。是故意之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其發生並不違背其本意即為已足，此即實務及學理上所稱之「不確定故意」、「間接故意」或「未必故意」。申言之，不確定故意係指行為人主觀上對於構成要件之可能實現有所預見，卻聽任其自然發展，終至發生構成要件該當結果，或實現不法構成要件之主觀心態。行為人此種容任實現不法構成要件或聽任結果發生之內心情狀，即屬刑法所稱之不確定故意。

(二)次按我國金融機構眾多，各金融機構除廣設分行外，復在便利商店、商場、公立機關、機構、行號等處設立自動櫃員機，金融機構帳戶名義人臨櫃提領或持提款卡使用自動櫃員機提領款項均甚為便利，是依一般人之社會生活經驗，如帳戶內款項來源正當，大可自行提領，若不自行提領金融機構帳戶內款項，反而大費周章支付代價或提供利益，尋得他人先行提供帳戶，繼委由他人臨櫃或至便利商店、金融機構所附設自動櫃員機處提領現金，就該金融機構帳戶內款項可能係詐欺或其他財產犯罪所得而屬不法，當有合理預期，是行為人對於上開提領款項所為，乃屬遂行詐欺犯罪之取財行為，已預見其發生而其發生並不違反其本意，自仍應負相關之罪責。查被告於本案發生時年已28歲餘，自陳為高中畢業，上1份工作是4年前等語（見上更一字卷一第419頁），參諸被告於本院審理期間之應訊表現，堪認被告已有工作經驗，為心智成熟健全之成年人，具有相當智識能力與社會生活經驗，對上情應知之甚稔。

(三)被告於107年12月6日警詢供稱：「（問：你知不知道幫詐欺集圑提領被害人金錢是違法的？）我知道」、「（問：你明知違法為何還幫詐欺集圑提領詐騙贓款？）我不知道這是詐騙的錢，是綽號牛子的男子跟我說，帳戶借他使用，並且會給我錢當作報酬，我說好後就把我所有之合作金庫帳戶的存摺、印章全部給他，之後他又全部拿給我叫我領他所指定的金額出來，然後再全部交給他」等語（見少連偵字第47號卷二第2頁）；於108年1月21日警詢供稱：「是我朋友甲○○在107年9月份，帶我到竹東鎮東寧路2段公車總站附近的路邊找綽號叫『牛子』之人，之後就在路邊聊天，聊天之中甲○○與『牛子』有講到領錢的事情，他們就問我要不要把我的戶頭借給他們用並幫他們領錢，說一個禮拜給我大概新臺幣（下同）8,000元的酬勞，我有問他們會不會犯法，他們說不會。後來在10月1日他來竹東鎮中豐路3段與研究路口的OK便利超商載我，我就在車上把存摺及印章交給『牛子』，他就叫我開始領錢，領了2、3次之後我覺得怪怪的，就沒有幫他繼續領錢，之後『牛子』就把存摺還我」、「（問：你是否知道幫詐騙集圑提領是犯法的行為？）知道，可是我不知道『牛子』是詐騙集團的，我第2次領錢發現不對就沒有繼續幫他領了」等語（見少連偵字第47號卷二第6頁）；於108年5月3日偵查時供稱：「有天甲○○叫我載他去找己○○聊天，他們在討論幫己○○領錢，有錢可以拿，就問我要不要一起，還說是安全不是違法的，己○○就通知我要去領錢，我就帶我的存摺、印章去領錢」、「（問：有無問己○○何以要將錢匯至你帳戶？）我沒問，但後來我覺得怪怪的才沒幫他繼續領」、「（問：當時有無懷疑匯入你帳戶的錢有問題嗎？）第1次領錢後，己○○沒將存摺、印章還我，要求我繼續領錢，我就懷疑有問題」、「（問：一般人可自行申請帳戶使用，無需向他人借帳戶，且你只是借帳戶就可以拿到2萬的報酬顯不合理，意見？）沒意見」等語（見偵字第1322號卷第210至211頁）；於原審供稱：我當時不知道這是詐騙集團，那時候說借貸帳戶就可以給我錢，原本說要給我8,000元還是1萬元，我那時沒想這麼多，我今年28歲，有工作經驗，但那時沒想到那麼多等語（見訴字卷第191頁）。堪認被告於依己○○指示臨櫃提領款項時，主觀上對於此款項可能係詐欺集團成員以詐術或不法方式詐騙被害人所取得款項一事，應可得預見，且已預見，卻仍依指示臨櫃提領款項，協助詐欺集團成員領得贓款，完成詐欺取財計畫，顯見被告為圖賺取金錢，容認自己從事詐欺集團車手之可能性，而無違其本意，其有與詐欺集團其他成員共同犯詐欺犯行之不確定故意甚明。且被告於原審、本院前審、本院準備程序及審理時均自白為如事實欄一所示犯行，尤足認被告確有為本案犯行無誤。另觀諸卷內並無被告係基於直接故意而為本案犯行之證據，自難因被告自白犯行，即推論被告係基於直接故意而為，附此敘明。

(四)至被告雖係基於間接故意（不確定故意）而為本案犯行，已如前述，然共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，是行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯（最高法院107年度台上字第3209號判決意旨參照）。是被告就本案犯行，與去電詐欺告訴人之本案詐欺集團成員（無證據證明為未滿18歲之人）、己○○、丙○○及陳哥間，均仍得論以共同正犯。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、法律適用

一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。

二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。而詐欺集團成員，以分工合作方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與。據此，被告與己○○、丙○○、陳哥及去電詐欺告訴人之本案詐欺集團成員（無證據證明為未滿18歲之人）間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告不成立刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關、公務員名義」而犯詐欺取財罪之加重條件

(一)按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。

(二)查被告固有犯三人以上共同詐欺取財罪之不確定故意，且本案詐欺集團對告訴人所為詐欺手法亦係以冒用政府機關或公務員名義為之，然詐欺集團之行騙手段，層出不窮且花樣百出，方式甚多，亦可能隨接聽電話之被害人反應而隨時更改詐欺說詞，並非同一詐欺集團即當然使用相同手法對被害人施用詐術，故若非詐欺集團之高層或實際施用詐術之人，未必均知曉詐欺集團成員實際對被害人施用詐術之手法為何，被告僅依指示臨櫃提領款項並將之交付己○○，對於詐欺集團成員係以何種方式詐欺被害人，實無從置喙亦毋須關心。參諸被告曾具狀表示爭執原審判決所認定刑法第339條之4第1項第1款之加重條件等語（見上訴字卷第57至58頁），且本案卷證並無積極證據足認被告知悉詐欺集團成員實際上以如何方式下手詐騙告訴人，則依「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知」之法理，應僅能論以刑法第339條之4第1項第2款之罪，縱告訴人有遭本案詐欺集團冒用政府機關、公務員名義詐騙而有刑法第339條之4第1項第1款之加重情形，亦難認被告成立刑法第339條之4第1項第1款冒用政府機關或公務員名義之加重條件。起訴書認被告所為符合刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，自有誤會。

(三)末按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。被告於原審、本院前審及本院準備程序、審理時雖均坦承起訴書所載冒用公務員名義之加重條件部分，然卷內證據既不足以認定被告所為已有此加重條件適用，自不得僅因被告曾為此不利於己之供述即為其不利認定，於此一併說明。

四、被告有刑法第59條規定適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。

(二)刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，然同為三人以上共同詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其以三人以上共同詐欺取財行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告為本案犯行後，業於本院前審當庭給付告訴人43萬元而與告訴人達成和解，此經被告於本院前審及本院供陳明確，並經告訴人於本院前審審理時陳明在卷（見上訴字卷第421、439頁），堪認被告已其所提領款項全數賠償告訴人，彌補告訴人因其所為而受損失，顯有悔意，犯罪情節相對較輕，倘論以法定最低度刑即有期徒刑1年，確有情輕法重之情，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

五、被告於本案所為不該當洗錢防制法第14條第1項洗錢罪

(一)按「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：一、最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪」，洗錢防制法第3條第1款定有明文。又刑法第339條之4第1項詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，自屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而洗錢防制法之立法目的，依洗錢防制法第1條規定，係在防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。依洗錢防制法第2條「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」之規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成洗錢防制法第2條第1款或第2款之洗錢行為，例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號、第2500號判決意旨參照）。再者，洗錢防制法處罰之洗錢行為，係依行為人有無掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，分別臚列，此觀該法第2條、第14條規定即明，是各該洗錢罪之成立，固須對其個別犯罪構成要件行為，有直接或間接故意，但非均以具有掩飾或隱匿特定犯罪之意圖為必要。另在財產犯罪行為人利用人頭帳戶收取犯罪所得之情形，於被害人將款項匯入人頭帳戶之際，非但財產犯罪於焉完成，並因該款項進入形式上與犯罪行為人毫無關聯之人頭帳戶，以致於自資金移動軌跡觀之，難以查知係該犯罪之不法所得，即已形成金流斷點，發揮去化其與前置犯罪間聯結之作用，而此不啻為洗錢防制法，為實現其防阻不法利得誘發、滋養犯罪之規範目的，所處罰之洗錢行為。從而利用人頭帳戶獲取犯罪所得，於款項匯入人頭帳戶之際，非但完成侵害被害人個人財產法益之詐欺取財行為，同時並完成侵害上開國家社會法益之洗錢行為（最高法院109年度台上字第1676號判決意旨參照）。

(二)本案詐欺集團遣人去電告訴人並施以詐術，致告訴人陷於錯誤而依照詐欺集團指示，將款項存入本案帳戶內，並由被告提領此款項，徵諸本案帳戶名義人即為被告，非屬毫無關聯之人頭帳戶，告訴人將款項存入本案帳戶後，自資金移動軌跡觀之，已可查知係該犯罪之不法所得，形式上顯無從轉換成為合法來源，無從掩飾、隱匿或切斷該詐欺犯罪所得與詐欺犯罪間之關聯性，被告於提領後無法逃避追訴、處罰，檢、警可輕易追查至被告本人，無從掩飾或隱匿犯罪所得本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益之作用，難以造成金流斷點。再者，被告係基於不確定故意而為本案犯行，卷附事證難認其有「掩飾或隱匿特定犯罪所得」之意圖，且其雖將臨櫃提領之現金交付己○○，然此非屬直接消費處分之行為，亦非係以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，不足生漂白該款項之效果，難認被告所為業已該當洗錢防制法第2條第2款洗錢行為，自無從以洗錢防制法第14條第1項規定相繩。至被告雖於本院前審及本院坦承此部分犯行，然卷內證據既不足以認定被告涉犯洗錢犯行，自不得僅因被告曾為此不利於己之供述即為其不利認定。

(三)據上，起訴書既未記載被告涉犯洗錢防制法之事實，亦未主張被告涉犯洗錢防制法第14條第1項之罪，非屬起訴範圍，且此部分與前開有罪部分亦無實質上一罪或裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，併此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：丙○○自107年7月間某日起，基於指揮犯罪組織之犯意及詐欺取財之犯意聯絡，與真實姓名年籍不詳之成年人組成具有持續性、牟利性、結構性之詐騙犯罪組織（丙○○被訴指揮犯罪組織部分，業經原審變更起訴法條論以參與犯罪組織罪並判處罪刑確定），被告基於參與犯罪組織之犯意，參與該詐騙集團即本案詐欺集團，因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、本院之判斷

(一)按「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。據此，本案卷內所附各該證人、共同被告於警詢之陳述，及渠等於偵查、原審及本院未經具結之供述部分，均不得作為認定被告參與犯罪組織犯行之證據。又本院於110年3月18日準備程序、110年4月21日審理時詢問檢察官就被告被訴參與犯罪組織部分有何證據請求調查，檢察官僅聲請傳喚證人甲○○、己○○（見上更一字卷一第417至418頁、上更一字卷二第12至13頁），而證人己○○經本院合法傳喚、囑託拘提均未到庭，有本院110年4月21日刑事報到單、新竹縣政府警察局橫山分局110年5月14日竹縣橫警偵字第1103600737號函及檢附資料、新竹市警察局第一分局110年6月22日竹市警一分偵字第1100014168號函及檢附資料等（見上更一字卷二第9、63至73、75至83頁）在卷可按，均先予敘明。

(二)卷附事證不足以認定被告有參與犯罪組織犯行

1.被告於107年12月6日警詢供稱：「我不是詐騙集團成員」、「我只知道有人轉錢到我的合作金庫帳戶，但是我不知道是誰轉的，是我朋友綽號牛子的男子叫我帳戶借他用，有人會轉錢到我的帳戶，但是都有跟我說這筆錢是安全的」、「我提領完後，就將所提領出來之新臺幣43萬全部交給綽號牛子的男子」等語（見少連偵字第47號卷二第1頁反面至第2頁）；於原審供稱：我當時不知道這是詐騙集團，我那時沒想那麼多等語（見訴字卷第191頁），否認有參與犯罪組織犯行。

2.證人甲○○於本院證稱：我認識己○○即綽號牛子的人，己○○有跟戊○○拿金融機構的提款卡，應該是合庫的提款卡，後來他們自己聯絡，我只知道戊○○有提供合庫的提款卡給己○○使用，當時己○○說會給我們錢，不會做違法的事，己○○對戊○○怎麼講我忘記了，因也很久了，我有叫戊○○載我去找己○○聊天，那天我記得是晚上，但領錢這件事我真的不記得有，就有關去金融機構領錢的事情，我自己有去過，己○○好像是載戊○○去，其他人我就不知道了等語（見上更一字卷二第140至143頁），是依證人甲○○之證述，顯難以認定被告有參與犯罪組織犯行。

3.卷內其他經具結之證人證述【包括甲○○於偵查之證述（見他字第174號卷第90至91頁）、庚○○之證述（見偵字第1322號卷第194至195頁）、己○○之證述（見偵字第1322號卷第96至97頁）】，均未提及被告參與犯罪組織之情節，無從認定被告參與犯罪組織。至卷附其他書證（包括合作金庫銀行存款憑條、帳戶個資檢視、本案帳戶交易明細、監視器錄影畫面翻拍照片、合庫竹東分行110 年10月13日合金竹東字第1100003705號函及檢附資料等），充其量均僅足以證明被告有為本案三人以上共同詐欺取財犯行，不足以認定被告有參與犯罪組織犯行。

4.另衡酌被告係基於不確定故意被動接受己○○指示而為本案領款行為，始與該詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔，尚無從認定被告主觀上確知己○○與其他真實姓名年籍不詳之人間就本案詐欺取財犯行之層級或分工細節，無從認其有參與犯罪組織之犯意，更遑論被告知悉上開人等是否籌組或參與具持續性及牟利性之犯罪組織暨該組織運作模式等情，自難認被告對其所參與者為一持續性詐欺之犯罪組織有所認識，或被告明知或可得而知其所為已參與該組織分工、上下層級之成員隸屬關係，不足認被告主觀上認知其所參與者屬於具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織，甚而認具有共同參與犯罪組織之犯意聯絡，自無從僅憑被告參與本案3人以上共同詐欺取財犯行而為前開行為分擔等節，即遽認被告有參與犯罪組織之犯意及行為，而以參與犯罪組織罪相繩。至被告雖曾於原審、本院前審、本院準備程序及審理時坦承此部分參與犯罪組織犯行，然卷內證據既不足以認定其有參與犯罪組織犯行，自不得僅因被告曾為此不利於己之供述即為其不利認定，附此敘明。

(三)據上，此部分本應為被告無罪之諭知，惟起訴書認被告此部分犯行與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪（為想像競合犯）事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：

(1)被告於本案並未涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織犯行，且不構成刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，業如前述，原審認被告於本案亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，且認構成刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，均有未洽；(2)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。被告業於本院前審當庭給付告訴人43萬元而與告訴人達成和解，已如前述，原審就此未及審酌，自與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當；(3)被告既已與告訴人達成和解並賠償告訴人43萬元，原審未及審酌此情而諭知被告犯罪所得沒收、追徵，尚有未洽（詳後述）。被告以原審量刑過重等語為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。

二、量刑爰審酌被告正值青壯，知悉現今社會詐欺集團橫行，竟短於思慮，不思以正當途徑賺取財物，基於不確定故意而參與本案領取款項工作，以獲取不法利益，所為業已侵害告訴人財產法益，且對社會治安造成相當影響，所為應予非難，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，本案犯罪中所擔任犯罪角色及參與犯罪程度，所為使告訴人受有43萬元款項損害，然已與告訴人達成和解並全數賠償告訴人，業已盡力彌補其所造成之損害並取得告訴人諒解，被告於原審、本院前審及本院坦承犯行之犯後態度，於本院自陳高中畢業之智識程度，目前身體不好沒有辦法工作，本案發生時沒有工作之生活狀況（見上更一字卷一第419頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收

(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。又如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。

(二)被告就本案犯行所獲報酬係以取款金額之2%計算，此經被告於原審供陳明確（見訴字卷第299頁），合計為8,600元（計算式：43萬元×2%＝8,600元），此即為被告犯罪所得，雖未扣案，本應諭知沒收、追徵。惟被告業已與告訴人達成和解並賠償告訴人43萬元，業如前述，告訴人就本案因被告犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲滿足，行為人就此部分不再享有因犯罪取得之財產利益，財產利益已獲回復，與已經實際發還無異，此部分依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。

陸、不予緩刑宣告之理由

一、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。

二、查被告除本案外，另因涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪嫌、洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款洗錢罪嫌，經新竹地檢署檢察官於110年5月18日以110年度偵字第4926號向原審法院提起公訴（案號為110年度金訴字第175號，業經原審法院判處有期徒刑1年3月在案，尚未確定），有新竹地檢署檢察官110年度偵字第4926號起訴書及本院被告前案紀錄表等在卷可稽，堪認被告目前尚有案件在法院審理中，為使被告知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典，本院審酌上情，認被告於本案所為仍應予以非難，並無以暫不執行被告刑罰為適當之情形，無從依刑法第74條規定宣告緩刑，被告請求本院為緩刑之宣告，難認有據，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。