臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張勛

選任辯護人

江政俊律師

陳俊隆律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第46號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張勛明知具有殺傷力之可發射子彈之槍枝、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項、第2項所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，未經許可，於民國109年3月3日凌晨1時25分許為警查獲前之某日，在不詳地點，使用不詳工具，將其向傑國模型店所購得操作槍（槍管未貫通）之槍管拆卸後，再將其向真實姓名、年籍均不詳、自稱「陳京隆」之成年男子所取得之已貫通槍管1支，加裝在上開操作槍，使之成為如附表一編號一所示之具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），另將其向真實姓名、年籍均不詳之成年人所購買數量不詳之裝飾彈（彈殼及彈頭可拆式）及火藥，自行拆解裝上火藥而製成如附表二編號一所示之具有殺傷力之非制式子彈共4顆，並自斯時起持有上開槍彈。嗣於同年月3日凌晨1時25分許，張勛駕駛車號000-0000號自用小客車，行經桃園市桃園區春日路與中山東路口時，因違規超越停止線遭警攔查，經警員吳哲輝詢問駕駛座腳踏墊物品，張勛於警員未發現袋內物品為槍彈前，即主動告知警員袋內物品為槍彈而自首，並報繳前述槍彈由警查扣如附表一及如附表二所示之物。嗣張勛於警局復自首其製造槍、彈流程而接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告張勛（下稱被告）於本院傳喚雖未到庭，然其於原審審理時就證據部分均表示沒有意見，而檢察官、被告之辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第113至116頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經合法傳喚，未於本院審理時到庭陳述，惟上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第17至18、122至123頁、原審卷第134、177頁），復有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所檢附之檢視照片4張及搜索現場照片12張附卷可稽（偵卷第53至66頁），並有如附表一編號一所示之改造手槍及如附表二編號一所示之非制式子彈扣案可佐。又如附表一編號一所示改造手槍1把，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如所附表二編號一所示子彈4顆，均係非制式子彈，係由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局109年4月6日刑鑑字第1090022274號鑑定書、同署110年1月27日刑鑑字第1100009865號函可憑（偵卷第135至137頁；原審卷第165頁），足徵被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自公布日施行。被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金」、第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」；依修正後同條例第7條第1項：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金」、第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」。依修法理由可知，其主要目的為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，故不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之規定進行追訴處罰。是「未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」行為，修正後應改依第7條第1項處罰，其刑罰較修正前適用第8條第1項為重，故依刑法第2條第1項前段規定，本件有關槍枝部分之犯行，應適用被告行為時即修正前同條例第8條第1項規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。

㈢被告於製造槍枝之行為過程中當然包括持有槍枝主要組成零件在內，該部分行為已包攝於製造槍枝之範疇內，在刑法之評價上，應屬製造槍枝之階段行為，無庸另論以非法持有槍枝主要組成零件罪。

㈣被告所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依罪質較重之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項亦定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，依特別法優於普通法之適用法律原則，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院82年度台上字第5384號、91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。某甲所涉犯持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同，各自獨立成罪。且橫諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一，不能單以行為人持有槍枝之事實，即逕認行為人改造（製造）槍枝之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。又是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之裡面上予以探求，被告在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合。經查本案查獲警員吳哲輝於其所具職務報告上載明：職（吳哲輝）目視車內駕駛座下方發現有一袋不明物體疑似違禁品，遂詢問張嫌（即被告），張嫌表示該不明物體為改造手槍及子彈（偵卷第35頁）。而證人吳哲輝於本院結證稱：…現場逮捕，附帶搜索，有查看他的車輛詢問有沒有違禁品，有看到駕駛座腳踏墊有1包物品，有問他（即被告）那是什麼，他自己承認那是槍，所以我們在看那1包物品時不知道那是槍，不然幹嘛問他，他用袋子裝起來，看不出來那是什麼，所以才問他那是什麼，他主動告知那是1支槍，他主動承認該物品是槍等語（本院卷第140、141頁）。且被告於警詢即供稱：槍枝是在鶯歌交流道那裡有1間傑國模型槍店購買的操作槍（槍管是合法的沒有通），有通過槍管是朋友之前放在我這裡的，我自己把槍管放上去組裝的，其他的彈殼彈頭也都是在傑國模型槍店購買的，至於火藥是釘槍火藥，成品都是我自己組裝的等語（偵卷第17、18頁），互為勾稽，足見員警於查獲上開槍、彈前，並不知被告持上開槍、彈，而被告於警詢時即供出該槍、彈之製造流程，核屬對於未發覺之罪自首並報繳其持有之全部槍、彈而接受裁判，此部分事實至堪認定，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。

㈥被告前因施用毒品案件，經原審以104年審易字第1158號判決處有期徒刑8月，嗣由被告上訴後，經本院以104年度上易字第2003號判決上訴駁回確定，於107年2月27日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本案所犯與前案所犯並非相同罪質之罪，且無關聯性，尚難僅因曾有受徒刑執行完畢之事實即遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，倘一律加重最低本刑，致生罪刑不相當之疑慮，經個案裁量後，認本件於法定刑之範圍內依後述審酌事項量處具體之宣告刑已可充分評價被告之罪責，故不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈦另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨可參）。查被告雖主動供出上開槍、彈，並於警詢時自首製造上開槍、彈犯行，且無大量、強力改造之情形，惟已認與自首要件相符而減輕其刑。被告製造上開槍、彈並持之，依其犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般之同情，亦無即予宣告法定低度刑期仍嫌過重之情形，從而本件被告所為上開犯行自不得依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、撤銷改判之理由

㈠原審據以論科，並非無見。惟查被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首非法製造槍、彈犯行，並接受裁判，核與自首要件相符，理由已見前述，原審未認定被告自首，亦未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑，認事用法均有未合，被告執此為上訴意旨，即為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為智識成熟之成年人，明知非法槍彈向為我國所森嚴禁絕，竟無視法令，以前揭方式製造具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於一般民眾造成潛在之安全威脅，進而影響社會治安，應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其素行、僅有國中畢業之智識程度、職業係房仲、家庭狀況勉持（偵卷第15頁、原審卷第179頁）、生活狀況、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

㈡至沒收部分分述如下

⒈扣案如附表一編號一所示之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），經鑑定結果，係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。

⒉扣案如附表二編號一所示之子彈，原雖均具殺傷力，然業於鑑定時經試射而喪失子彈之性質，皆已不具殺傷力；另扣案如附表二編號二所示之子彈，於鑑定時雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，有上開鑑定書及函文可查，爰均不予宣告沒收。

⒊又扣案如附表二編號三至七所示之物，均為被告所有，業據被告供明在卷（偵卷第123頁），且供其製造槍、彈所用或預備所用，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。