臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

郭庭翰

選任辯護人

劉家豪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1091號，中華民國110年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27109號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭庭翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，均基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至4所示之時間、地點，以附表一編號1至4所示之交易方式，分別販賣甲基安非他命與成年人蔡明陸、吳鳳宗共4次（各次之交易時間、地點、毒品數量、價格及方式均詳如附表一所示）。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決援引之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於本院準備程序時均同意具有證據能力（見本院卷第74頁至第75），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第90頁至第91頁），本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。

㈡本判決援引之下列非供述證據，因當事人及辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、實體認定：

㈠上開事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理時自白不諱（見偵字卷第87頁至第89頁、原審卷第53頁至第56頁、第76頁至第78頁、本院卷第93頁），核與證人蔡明陸、吳鳳宗分別於警詢及偵查時證述之情節相符（見他卷第133頁至第138頁、第159頁第163頁、第215頁至第217頁、第239頁至第240頁），並有如附表一編號1至4所示之通訊監察書（含電話附表）及譯文影本6份、行動電話門號0000000000及0000000000號之通聯調閱查詢單各1份附卷可稽（見他卷第24頁至第25頁、第30頁至第31頁、第34頁至第35頁、第45頁、第53頁至第57頁、第121頁至第122頁、第201頁、偵卷第39頁第79頁），堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。

㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而與購毒者相約在外見面交付毒品之理，參諸被告於原審審理時供承：「（賣500元、1,000元約獲利各為何？）忘記了，賺一些毒品的量差供自己吸用。」等情不諱（見原審卷第76頁），足認本件被告販賣第二級毒品之犯行，主觀上均有營利之意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後條文內容，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定，其構成要件雖未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

㈡查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品。核被告如附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（共4罪）。

㈢刑之加重及減輕情形：

⒈被告曾因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第6475號判處有期徒刑4月確定，於105年7月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，為累犯；又被告另因轉讓第三級毒品案件，經同院以101年度簡字第5662號判決處有期徒刑3月確定，於102年3月4日易科罰金執行完畢，復於107年間施用第二級毒品，再經同院以108年度簡字第1034號判決應執行有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告經常接觸毒品，素行不良，且於短時間內故意再犯本案販賣第二級毒品罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱。依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。易言之，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本案依上述被告之累犯及犯罪情節暨素行狀況，並無所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則其所犯如附表二所示之罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減之。

⒊按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本件被告實行如附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命之犯行，多達4次，並非偶然為之，其行為戕害他人身心健康，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第二級毒品罪依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人以被告係將自己買來吸食之毒品販賣與蔡明陸、吳鳳宗2人，每次交易金額約500元至1,000元，數量及金額均甚微，相較於專門大量走私進口或長期販賣或製造毒品之「大盤」、「中盤」等以販賣維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程序尚非至鉅等由，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚不可採。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審調查後，認本案事證明確，引用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告郭庭翰為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，以附表一所示方式販賣甲基安非他命與成年人蔡明陸、吳鳳宗牟利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量尚微，所獲取之價金甚少，兼衡被告自陳其教育程度僅國中畢業，以臨時工為業，家境小康，尚有子女需撫養（見原審卷第78頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表二編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑，復審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，及各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定應執行有期徒刑4年6月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之說明（詳後㈡所述），亦屬妥適。

㈡沒收部分：

⒈毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告犯如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行時，均係使用其所有之0000000000號行動電話與購毒者蔡明陸、吳鳳宗聯繫交易內容，業據被告供明在卷（見原審卷第76頁），雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定應追徵其價額。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。查被告如附表一編號1至4所示販賣毒品所得之價金，依序為新台幣1,000元、500元、500元、1,000元，均未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依刑法第38條之1第1項前段規定應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定應追徵其價額。

㈢本件上訴意旨略以：⑴被告於原審、本院審理中均坦承所有犯罪，有適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定，然原審於科刑理由中對被告於偵、審自白而應受減輕之情，似並未完全評價，致定應執行刑時過重。⑵原審判決被告販賣之不法所得甚微，非一般之毒梟或以此為業者，衡情絕非不得寬宥之處，被告既自白表示願意接受法律之制裁，應有得寬容之處，且被告所犯各罪罪質相同，犯罪時間密集，於併合處罰時，責任非難重複程度較高，實有情輕法重之情，於定其應執行刑時應一併考量，爰請求本案酌定有期徒刑4年，以利被告執行等語。

㈣查本案被告尚無刑法第59條規定之適用，已如前述。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告犯後坦承全部犯行，販毒數量、對象等一切情狀量刑，復斟酌被告明知毒品之危害，竟貪圖一己之私利，漠視法令禁制，一再犯案，非誤觸法網偶一為之，併考量本院被告前案紀錄表所載（見本院卷第27頁至第37頁）之被告素行，智識程度及生活狀況，本案各次犯罪時間接近，數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，所侵犯者非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，而為整體之非難評價，自難認原審有何量刑或定執行刑失重之情，被告請求從輕量處，亦非有理。綜上，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。