臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃建豪

選任辯護人

陳仲豪律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1350號，中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃建豪明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國103 年間某日，在新北市八里區某處，以新臺幣（下同）8 萬元之價格，向姓名年籍均不詳、綽號「雞恩」之男子，購買由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD 型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之非制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）與由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈24、25顆而持有之，並至新北市五股區觀音山上朝天試射。嗣於109 年6 月24日下午1 時50分許，為警在桃園市○○區○○路○○ 號「85度C 咖啡店」桃園北興店盤查，當場在黃建豪隨身背包中扣得上開手槍1 支及剩餘子彈16顆，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自均有證據能力。

二、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依同法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由： 被告雖經合法傳喚無正當理由未到庭，惟上揭事實業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵字卷第14至16 、87至88 頁；原審卷第64至65 、99、145至146 頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場蒐證照片4 張在卷可已佐憑（見偵字卷第33至37、49至51 頁）。此外，扣案手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈16顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果為「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD 型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「送鑑子彈16顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」亦有內政部警政署刑事警察局109年8 月11日刑鑑字第1090073138號鑑定書1 份在卷可憑（見偵字卷第99-104頁），足認被告確實未經許可持有非制式手槍及子彈，事證明確，堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同；槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥組成零件罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院92年度台非字第91號、95年度台上字第3461號判決意旨參照）。被告雖自103 年間某日起，持有本案所查扣之非制式手槍及子彈，惟持有槍彈之行為，屬行為之繼續，而非狀態之繼續，應評價為繼續犯，以行為終了時之法律為行為時法。是被告非法持有非制式手槍及子彈之行為，於109 年6 月24日下午1 時50分許為警查獲，其持有行為始告終了，本案自應適用為警查獲時之法律，不生新舊法比較適用之問題，被告之原審辯護人雖為被告主張本案經新舊法比較之後，以適用舊法對被告較為有利，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定云云（見原審卷第147 頁），容有誤會。公訴意旨亦認為被告本案犯行，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，亦有未洽，已如上述。

㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告自103 年間某日起，至109 年6 月24日下午1 時50分許為警查獲時止，非法持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，均屬繼續犯，僅各成立單純一罪。惟被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重未經許可持有非制式手槍罪處斷。

㈢被告前曾因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易字第2912號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經本院以103 年度上易字第1023號判決駁回上訴確定，於104 年7月9 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，而刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，則須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有槍枝罪，其持有行為係行為之繼續，持有犯罪之完成須以其繼續持有行為終了時為斷。且繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祗要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即該當累犯之要件（最高法院109 年度台上字第2595號判決意旨參照）。本件被告非法持有扣案槍彈之時間為103 年間某日起至109 年6 月24日為警查獲時止，揆諸前開說明，其受徒刑之執行完畢，在行為終了以前，5 年以內仍故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。但衡以被告此次所犯與前開案件之罪質均非相同，難認對刑法之反應力薄弱，併參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，及本件係被告為自己利益上訴之案件，原審為依累犯之規定加重其刑，參酌不利益變更禁止原則之立法意旨，爰不再依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判決參照）。本件原審判決審酌被告所犯上開犯行，雖屬法定刑5 年以上有期徒刑之重罪，然同為非法持有槍械之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有犯罪集團、黑道份子為擁槍自重而持有槍枝者，或有為供從事其他犯罪使用而持有槍枝者，亦有因特殊傳統文化而持有槍枝者，甚或有因其他因素而偶然、短暫持有槍枝者，其持有槍枝之行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告於上開時、地，持有本案槍彈之行為，已足對社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在之危險，且當日係陪同堂哥找人討論薪資，竟為此事攜帶槍彈在身，所為確有不該，惟念及被告始終坦承犯行，堪信犯後已具悔意，且持有槍彈時間雖長，但除了本案遭員警查獲以外，並無證據顯示被告另持槍彈從事其他不法行為，況被告雖持之前往處理事情，然而，亦未使用槍彈射擊傷及任何人，手段亦不無節制，是被告之犯罪情節並非屬最嚴重之情形，再衡量被告主觀上之惡性及客觀上之行為，本件係固法律修正致其刑期加重，認倘逕科以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪之最低刑度5 年以上有期徒刑，實不免失之過苛，而有「情輕法重」之憾，是本案顯有堪資憫恕之處，而依刑法第59條規定，酌量減輕其刑等情，與刑法第59條及槍砲彈藥刀械管制條例之立法意旨固有未洽。惟本件係被告為自己利益上訴之案件，參酌不利益變更禁止原則之旨趣，仍應予以維持並依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

三、撤銷改判及量刑之理由

㈠刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。原審判決既認被告非法持有非制式手槍及子彈之行為，於109 年6 月24日下午1 時50分許為警查獲，其持有行為始告終了，本案自應適用為警查獲時之法律，不生新舊法比較適用之問題，亦即起訴之事實並無變更，僅檢察官於起訴書錯為比較新舊法而認適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，自無援引刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，原審適用法律已有未當，自應撤銷改判。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，仍無視法令禁令，無故持有非制式手槍及子彈之犯罪動機、目的，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，所為非是，及持有槍彈之數量。再兼衡被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，且在持有本案槍彈期間，並無證據可以證明持之從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，及其素行、再原審自述國中畢業之智識程度、目前為臨時工、經濟小康之生活狀況及被告上訴請求從輕量刑之意旨等一切情狀，就其所犯量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以符罪刑相當原則。

四、沒收部分：扣案子彈經以採樣其中部分試射，鑑定其殺傷力，未試射之子彈部分，因與採樣試射之子彈為同類型制式子彈，認亦具殺傷力，尚不背離常規，自不以全部試射為必要(最高法院105年度台上字第836號判決、107年度台上字第908號判決意旨參照)。本件扣案具殺傷力之非制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及試射剩餘之非制式子彈11顆（與採樣試射之非制式子彈5 顆為被告同批取得，外觀上亦無不同之處，屬同類型之子彈），經鑑定具有殺傷力，依上所述，勘認均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，予以宣告沒收。至於已試射之非制式子彈5 顆，因鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，而不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。