臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王威澧

選任辯護人

彭彥植律師

蕭棋云律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1218號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28581號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王威澧明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年7月8日晚間9時許，以通訊軟體微信暱稱「小貓咪」與蘇宏民聯繫，二人達成以新臺幣（下同）1萬7000元購買第三級毒品愷他命10公克之合意後，蘇宏民於同日晚間9時10分許，以其所有中國信託銀行帳戶，轉帳1萬7000元至王威澧指定之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）後，王威澧即於同日晚間9時17分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往蘇宏民斯時位於新北市板橋區之住處樓下，交付第三級毒品愷他命10公克予蘇宏民。

二、王威澧明知甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款列管之第二級、第三級、第四級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利之犯意，於109年7月14日凌晨3時26分許，以通訊軟體微信暱稱「我最可愛」與蘇宏民聯繫，二人達成以5500元購買毒品咖啡包10包之合意後，蘇宏民於同日凌晨3時29分許，以其所有臺灣企銀帳戶，轉帳5500元至王威澧指定之台新銀行帳戶後，王威澧即於同日凌晨4時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往蘇宏民斯時位於新北市板橋區之住處樓下，交付含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包10包予蘇宏民。

三、王威澧明知甲基安非他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二級、第三級毒品，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時間，自不詳之人取得如附表二所示之毒品而持有之。嗣經警於109年7月26日晚間10時40分許，至新北市○○區○○路0段000號7樓王威澧居處執行搜索，並分別在王威澧身上、上址居處、使用之車牌號碼000-000號營業用小客車內，扣得如附表一所示之物，始悉上情。

四、案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人馬琬薰於警詢時之陳述，係被告王威澧以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執此部分之證據能力（見本院卷第134頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認證人馬琬薰於警詢時之陳述無證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告及辯護人雖主張證人蘇宏民於警詢中所為供述係審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第134頁）；然蘇宏民於警詢時之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟本院審酌其於警詢時之陳述與於審判中以證人身分所為之證述未盡相符，而依蘇宏民於警詢及偵查時表示其因為害怕遭到報復，不願意出庭作證，警察說不會透露其身份，其才敢跟警察說這些事，其很擔心家人的安全等語（見新北地檢署109年度偵字第28581號卷〈下稱偵字卷〉第183頁、第227頁），可知蘇宏民於警詢時之陳述，因未與被告同庭接受訊問，較無人情或遭挾怨報復之壓力，且尚未受外界之污染，較無從權衡利害關係，以蘇宏民於警詢時陳述之客觀環境及條件觀之，自屬具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認具有證據能力。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。被告及辯護人雖又主張證人馬琬薰、蘇宏民於偵查中之證述為審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第134頁），然渠等於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，且經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且渠等亦經原審於審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲充分保障，揆諸前揭說明，渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，自均有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（除前開至所述外），雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料具有證據能力。

五、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、事實欄部分：

㈠訊據被告固坦承於109年7月8日晚間9時許，以通訊軟體微信暱稱「小貓咪」與蘇宏民聯繫，蘇宏民於109年7月8日晚間9時10分許，有以中國信託銀行帳戶，轉帳1萬7000元至其指定之台新銀行帳戶，且其於同日晚間9時17分許，有駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往蘇宏民斯時位於新北市板橋區之住處樓下與蘇宏民碰面；惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天是因為蘇宏民的車鑰匙掉在我車上，我才跟蘇宏民碰面，蘇宏民轉給我的1萬7000元是打麻將的錢云云。經查：

⒈被告於109年7月8日晚間9時許，以通訊軟體微信暱稱「小貓咪」與蘇宏民聯繫，蘇宏民於109年7月8日晚間9時10分許，有以中國信託銀行帳戶，轉帳1萬7000元至被告指定之台新銀行帳戶，且被告於同日晚間9時17分許，有駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往蘇宏民斯時位於新北市板橋區之住處樓下與蘇宏民碰面等情，業據被告坦承不諱，核與證人蘇宏民此部分之證詞大致相符（見偵字卷第180頁至第181頁、第185頁至第186頁、第225頁），且有監視器畫面翻拍照片、被告與蘇宏民間通訊軟體微信之對話紀錄擷圖翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第19頁至第21頁、第209頁至第210頁），此情自堪認定。

⒉被告雖以前詞置辯；然查：

⑴依被告如下之供詞：

①於警詢時供稱：109年7月8日晚間9時17分，我駕駛車牌號碼000-0000號計程車到新北市○○區○○街00○0號，是要拿錢給蘇宏民，因為我之前向蘇宏民借車使用有損傷，所以賠錢給他，因為蘇宏民請我幫他拿毒品咖啡包，所以信封袋裡面有我幫他拿的毒品咖啡包5包，我沒有跟他交易毒品等語（見偵字卷第13頁）。

②於偵查時供述：109年7月8日蘇宏民匯款1萬7000元給我是因為有時候我會跟他收球板的錢，有時候跟他收賭博的錢，但這是為何他要匯給我1萬7000元我不記得了等語（見偵字卷第238頁）。

③於原審準備程序及審理時供稱：109年7月8日晚間9時11分，我透過微信跟蘇宏民聯繫，聯繫內容因為時間有點久了，不是很清楚，應該是我跟他講說我要入監執行了，之前差我的錢看可不可以先結一些還給我，他之前差我麻將錢，還有我有跟他借車，車子A到的修車錢，球板錢也有，當天晚間9時17分，我到蘇宏民新北市板橋區住處樓下碰面，應該是他家的鑰匙掉在我車上，我拿去還給他，我沒有交付第三級毒品愷他命10公克給蘇宏民，蘇宏民於109年7月8日匯款1萬7000元給我，是麻將的錢，跟我們當天碰面沒有關係等語（見臺灣新北地方法院109年度訴字第1218號卷〈下稱訴字卷〉第190頁、第383頁）。

④於本院準備程序時供述：109年7月8日是因為蘇宏民車鑰匙掉在我車上，所以我才跟蘇宏民碰面，他之前轉給我的1萬7000元是打麻將的錢等語（見本院卷第132頁至第133頁）。

⑤可見被告就其於109年7月8日晚間9時17分許，與蘇宏民碰面之原因究竟是為了賠償損壞蘇宏民車子的錢及交付毒品咖啡包、還是為了交還蘇宏民掉落在其車上的住家鑰匙或車鑰匙？蘇宏民於當天轉帳1萬7000元之原因究竟是積欠的麻將費用或球板錢？前後供述不一，已難認被告供詞盡可採信。

⑵依證人蘇宏民於警詢時證述：我跟被告透過微信聯繫，被告暱稱「小貓咪」，我用微信通話打給他，跟他說我需要多少毒品，他會開一台計程車過來跟我交易，他到了我再下樓找他，上到他車內直接跟他交易，109年7月8日晚間9時許，我向被告說「帳號」，被告對我說「00000000000000。台新銀行：812」，是因為我要匯向他買毒品的錢給他，我於同日晚間9時11分向被告傳送一張匯款明細，是代表我已經將跟他購買毒品的錢匯給他，要他確認，該次是用我中國信託帳戶轉帳1萬7000元到帳號00000000000000號帳戶，購買第三級毒品愷他命10公克，我在匯款後向被告說「上次打麻將的錢」，是因為他要我不要講那麼明白，實際上是我向他購買毒品的錢，109年7月8日晚間9時17分，我搭上的車牌號碼000-0000號計程車是被告駕駛，我在車上有跟被告完成以1萬7000元購買第三級毒品愷他命10公克之交易等語（見偵字卷第180頁至第181頁、第185頁至第186頁）；於偵查時證稱：109年7月8日被告提供我台新銀行帳號00000000000000號的帳戶，我有給他一張匯款明細，轉帳1萬7000元，是我跟他買第三級毒品愷他命10公克的錢，交易地點應該是他送到我家給我，我沒有跟被告打過麻將，打麻將的錢就是我要給他毒品的錢，因為被告有跟我交代不要打字，所以我才會用打麻將的錢來代替等語（見偵字卷第225頁至第227頁），可見證人蘇宏民就其於109年7月8日晚間9時許，與通訊軟體微信暱稱「小貓咪」之被告聯繫，二人達成以1萬7000元購買第三級毒品愷他命10公克之合意後，其於同日晚間9時10分許，以其所有中國信託銀行帳戶，轉帳1萬7000元至被告指定之台新銀行帳戶，被告即於同日晚間9時17分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往其斯時位於新北市板橋區之住處樓下，交付第三級毒品愷他命10公克完成交易等節之證述前後互核一致。而依被告自陳蘇宏民算是學弟，畢業後有一起玩，後來沒有聯絡，其退伍後因為有共同朋友就會一起打麻將、吸毒，算認識的一般朋友，其有跟蘇宏民借過賓士車，有時會跟蘇宏民聚餐，跟蘇宏民有金錢上的糾紛等語（見訴字卷第376頁、本院卷第132頁、第245頁），可知被告與蘇宏民間縱有金錢上之糾紛，但並無重大仇怨，倘蘇宏民並未於上開時間、地點，以1萬7000元之代價向被告購買第三級毒品愷他命10公克，何以會甘冒偽證之風險遽為不利於被告之指證？且毒品價值非微，毒品交易本具有一定之隱密性，蘇宏民證稱其先依被告指示轉帳購買第三級毒品愷他命10公克之金額1萬7000元，再以代稱「上次打麻將的錢」要求被告確認款項後，被告旋即駕車前往其住處樓下，交付第三級毒品愷他命10公克之交易過程，核與毒品交易者為避免查緝，不會任意留下文字或現金紀錄之常情無違，堪認蘇宏民上開證詞應可採信，被告確有於109年7月8日晚間9時10分許，收受蘇宏民轉帳之價金1萬7000元後，於同日晚間9時17分許，在蘇宏民斯時位於新北市板橋區住處樓下，交付第三級毒品愷他命10公克予蘇宏民。

⑶證人蘇宏民於原審審理時雖改證：警詢時我說109年7月8日匯款向被告買毒品，是因為那時候我跟他見面不久，就馬上出事情，我以為他是報案陷害我的人，我才會這樣講，現在慢慢藥也戒了，腦袋也清楚一點，覺得這樣做其實傷害到無辜的人，我傳匯款明細給被告是因為之前我們有打麻將，有相欠債，也有車子的問題，就是需要還錢，還有球板，109年7月8日我匯款給被告就是欠他打麻將的錢，我沒有跟被告購買過毒品，被告於當天開計程車來我家樓下，印象中是要還我車鑰匙，因為我車子有借給他過，後來車子有壞掉，修車費用後來被告有還我，被告何時還錢給我、如何還給我的我不記得了，7月8日我跟被告見面的目的就是拿鑰匙跟講球板的事情，我是因為跟被告有金錢上的糾紛，才心生怨隙，導致我在警詢跟偵查中所為關於被告販賣毒品給我的的證言不實等語（見訴字卷第349頁至第357頁、第360頁、第363頁至第364頁）；然蘇宏民於警詢及偵查時即表示其因為害怕遭到報復，不願意出庭作證，警察說不會透露其身份，其才敢跟警察說這些事，其很擔心家人的安全等語，已於前述，且蘇宏民於偵查時亦證稱其與被告間並無仇恨、嫌隙等語（見偵字卷第227頁），一開始警詢時也確實係以匿名方式為蘇宏民製作筆錄，可見蘇宏民在與被告同庭時，心理上確實可能承受有相當大之壓力，而未能依自由意志如實陳述，原審於交互詰問前殊未注意此節，使蘇宏民在被告在庭之情形下進行交互詰問，蘇宏民此部分所為證詞之憑信性即屬有疑。另由證人馬琬薰於偵查時證述：我希望不要讓我的住居所曝光，因為被告他們其實有一些幫派背景，我怕我的家人安全會有疑慮等語（見偵字卷第171頁）、於原審審理時證稱：我會擔心家中老人的人身安全，不同意被告在場，如果我的陳述會對家人有所不利，我會隱藏等語（見訴字卷第283頁），益徵被告在場之情況下，確實會對各證人之心理造成影響，自未能以蘇宏民事後於原審審理時翻異之證詞逕為有利於被告之認定。

二、事實欄部分：

㈠訊據被告固坦承於109年7月14日凌晨3時26分許，以通訊軟體微信暱稱「我最可愛」與蘇宏民聯繫，蘇宏民有於同日凌晨3時29分許，以其所有臺灣企銀帳戶，轉帳5500元至其指定之台新銀行帳戶，且其於同日凌晨4時10分許，有駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往蘇宏民斯時位於新北市板橋區之住處樓下，轉讓含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包10包予蘇宏民；惟矢口否認有何販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯行，辯稱：109年7月14日我與蘇宏民碰面前，蘇宏民轉帳給我的5500元是球板的錢，當天我與蘇宏民碰面時，蘇宏民在我車上副駕駛座看到有毒品咖啡包，就順手拿走云云。經查：

⒈被告於109年7月14日凌晨3時26分許，以通訊軟體微信暱稱「我最可愛」與蘇宏民聯繫，蘇宏民於109年7月14日凌晨3時29分許，有以其所有臺灣企銀帳戶，轉帳5500元至其指定之台新銀行帳戶，且被告於同日凌晨4時10分許，有駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往蘇宏民斯時位於新北市板橋區之住處樓下與蘇宏民碰面，轉讓含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包10包予蘇宏民等情，業據被告坦承不諱，核與證人蘇宏民此部分之證詞大致相符（見偵字卷第180頁、第182頁、第185頁至第187頁、第225頁至第227頁），且有監視器畫面翻拍照片、被告與蘇宏民間通訊軟體微信之對話紀錄擷圖翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第27頁至第29頁、第216頁至第218頁），此情自堪認定。

⒉被告雖以前詞置辯；然查：

⑴依被告如下之供詞：

①於警詢時供稱：109年7月14日凌晨4時9分，我駕駛車牌號碼000-0000號計程車至新北市○○區○○街00○0號與蘇宏民碰面，他手上拿的信封袋是我拿給他裝毒品咖啡包的，因為他把自己的毒品咖啡包拿在手上不好看，我們沒有毒品交易等語（見偵字卷第14頁）。

②於偵查時供述：109年7月14日蘇宏民匯款5500元給我，是我有一次跟他借錢租車，但我不確定是不是這次，當天我去找他幹嘛我不記得了等語（見偵字卷第238頁）。

③於原審準備程序時供稱：109年7月14日凌晨3時26分到同日凌晨3時29分，我有透過微信與蘇宏民聯繫，他找我過去，因為之前我跟他借車，把他的車子A到，這天他把估價單給我看，如果將估價的金額與之前欠我的麻將錢相抵，變成我欠他錢，我們有爭執這件事情，當天我要跟蘇宏民拿車子A到的照片，他拿不出照片，他看到我副駕駛座上有毒品咖啡包，問我是什麼口味，我說是人家給我的新產品樣本，他就拿了幾包說要喝喝看，我沒說什麼就讓他拿了，當天蘇宏民匯款5500元給我，是線上投注的錢，我先幫他押注，該注沒有贏錢，我就跟他要回這筆墊款等語（見訴字卷第190頁至第191頁）。

④於原審審理時供述：7月14日我是先跟蘇宏民拿球板的錢，拿完之後蘇宏民約我見面，我忘記那天是講車子的事情還是鑰匙的事情，剛好我副駕駛座的毒品咖啡包沒有藏起來，是人家給我的SAMPLE，蘇宏民看到之後就直接給我拿過去了等語（見訴字卷第377頁）。

⑤於本院準備程序及審理時供述：109年7月14日蘇宏民給我5500元是球板的錢，轉帳後不久我就有與蘇宏民碰面，就是蘇宏民在我車上拿毒品咖啡包那一次，當時我把毒品咖啡包放在副駕駛座，蘇宏民看到就拿走說要用用看，因為那是別人給我的樣品，我就沒有阻止蘇宏民等語（見本院卷第132頁、第245頁）。

⑥可見被告就其於109年7月14日凌晨4時10分許，與蘇宏民碰面時，蘇宏民手中拿的信封袋是裝著自己的毒品咖啡包，還是從被告車上副駕駛座拿走的毒品咖啡包？蘇宏民於當天轉帳5500元之原因是因為被告向其借錢租車或線上投注墊款？前後供述亦有不一，同難認被告供詞盡可採信。

⑵依證人蘇宏民於警詢時證述：我跟被告透過微信聯繫，被告暱稱原本是「小貓咪」，後來換成「我最可愛」，我用微信通話打給他，跟他說我需要多少毒品，他會開一台計程車過來跟我交易，他到了我再下樓找他，上到他車內直接跟他交易，109年7月14日凌晨3時29分我向被告傳送一張匯款明細，轉出帳戶是我臺灣企銀的帳戶，轉帳5500元到帳號00000000000000號帳戶，是我向被告購買毒品的錢，應該是購買毒品咖啡包10包，他是開計程車來跟我進行交易等語（見偵字卷第180頁至第182頁、第185頁至第187頁）；於偵查時證稱：109年7月14日我轉帳5500元是買毒品的錢，我跟被告只有毒品的往來，警詢中說是跟被告買毒品咖啡包10包應該是對的，交易的方式都是他開計程車過來拿毒品給我等語（見偵字卷第227頁），可見證人蘇宏民就其於109年7月14日凌晨3時26分許，與通訊軟體微信暱稱「我最可愛」之被告聯繫，二人達成以5500元購買毒品咖啡包10包之合意後，其於同日凌晨3時29分許，以其所有臺灣企銀帳戶，轉帳5500元至被告指定之台新銀行帳戶，被告即於同日凌晨4時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車前往其斯時位於新北市板橋區之住處樓下，交付含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包10包完成交易等節之證述前後互核大致相符。

⑶再者，販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。而因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。依被告上開自陳與蘇宏民間之交往，縱有金錢上之糾紛，但並無重大仇怨，倘蘇宏民並未於上開時間、地點，以5500元之代價向被告購買前開毒品咖啡包10包，何以會甘冒偽證之風險遽為不利於被告之指證？被告又何以會無端提供價值達5500元之毒品咖啡包10包予無特殊深厚情誼之蘇宏民？且毒品價值非微，毒品交易本具有一定之隱密性，蘇宏民先依被告指示轉帳購買前揭毒品咖啡包10包之金額5500元，被告旋即駕車前往其住處樓下，交付上揭毒品咖啡包10包之交易過程，核與毒品交易者為避免查緝之常情無違，堪認蘇宏民上開證詞應可採信。再觀諸卷附監視器畫面翻拍照片，被告於109年7月14日凌晨4時10分許，駕駛上開營業小客車前往蘇宏民住處樓下後，蘇宏民上車與被告碰面，時間不到1分鐘旋即下車返家之情（見偵字卷第27頁至第29頁），應可推論被告確係在收受蘇宏民轉帳之款項後，攜帶約定好之毒品咖啡包10包前往交易，並於當面交付上開毒品咖啡包10包予蘇宏民完成交易後隨即離開，已難認定二人有如被告所辯停留談論事情之情形。況被告與蘇宏民間倘確有債務或其他事情需要討論，大可透過微信或其他通訊方式聯繫，何以需要在蘇宏民轉帳後不久即相約碰面，且碰面不到1分鐘即分開？被告辯稱當天二人碰面是要談車子或鑰匙的事情云云，顯與常理不符，而不足採。

⑷證人蘇宏民於原審審理時雖改證：我跟被告之前有一些糾紛仇恨在，我誤以為是他陷害我，有些講的話算是要報仇，要陷害他，109年7月14日我有跟被告見面，我忘記當天為什麼要跟被告見面，我可能有跟被告要過一次毒品，就是在車上那次而已，沒有跟被告購買，印象中我有要給被告錢的部分是球板的錢，我記得好像有下球，有輸5000多元，109年7月14日轉帳交易的5500元是線上投注的錢，被告有幫我代墊5500元，後來在碰面應該是要討論後面的錢要怎麼處理，碰面時我有從被告車上拿到毒品咖啡包15包等語（見訴字卷第349頁、第351頁、第357頁至第359頁、第365頁至第371頁）；然依蘇宏民及馬琬薰前開證述，可知渠等在與被告同庭時，心理上確實可能承受有相當大之壓力，致未能依自由意志如實陳述，原審於交互詰問前殊未注意此節，使蘇宏民在被告在庭之情形下進行交互詰問，蘇宏民此部分所為證詞之憑信性即屬有疑，被告與蘇宏民當天互動及碰面之情形又與被告及蘇宏民事後翻異之詞相悖，自未能以蘇宏民於原審審理時更異之證詞逕為有利於被告之認定，而應依蘇宏民於警詢及偵查時之證詞，及罪疑有利於被告之原則，認定被告係基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利之犯意，於109年7月14日凌晨3時29分許，收受蘇宏民轉帳之5500元後，於同日凌晨4時10分許，在蘇宏民斯時位於新北市板橋區之住處樓下，交付含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包10包予蘇宏民。

三、事實欄部分：

㈠此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第238頁、訴字卷第190頁、第387頁、本院卷第132頁、第247頁），且有板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片在卷可稽（見偵字卷第39頁至第53頁、第71頁至第127頁）。而扣案如附表二所示物品，經送鑑定後，分別含有如附表二「成分」欄所示之第二級、第三級、第四級毒品，有如附表二「證據及頁碼」欄所示之證據附卷可憑，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡又檢察官於上訴時雖主張被告此部分應係構成販賣第二級毒品未遂罪（見本院卷第51頁至第53頁）；然檢察官於起訴時，就此部分僅起訴被告涉犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌（見本院卷第18頁），則在被告否認有何販賣毒品犯行，復無其他積極事證可資佐證之情形下，依罪疑唯輕原則，即難單憑被告持有如附表二所示大量毒品一節，遽以販賣毒品相關罪嫌相繩。

四、綜上，被告就事實欄犯行所執辯詞，並無理由。本案事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。

五、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項至第4項、第9條第3項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項至第4項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項至第4項規定雖未更動販賣第二級、第三級、第四級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將部分有期徒刑及罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項至第4項之規定對被告較為有利。

⒉修正後毒品危害防制條例第9條第3項增列「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定，即依新法規定，被告倘涉犯販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，除適用販賣第二級毒品罪之法定刑外，尚須加重其刑至二分之一，對被告自然較為不利。

⒊綜上，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項至第4項之規定論處。

㈡核被告所為：

⒈就事實欄部分：

⑴按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，被告此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

⑵被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉就事實欄部分：

⑴按甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款列管之第二級、第三級、第四級毒品，被告此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項販賣第二級、第三級、第四級毒品罪。

⑵被告販賣第二級、第三級、第四級毒品前持有第二級、第三級、第四級毒品之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⑶被告係以一販賣行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪論處。

⒊就事實欄部分：

⑴甲基安非他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二級、第三級毒品，被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

⑵被告以一持有行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪處斷。

㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣減刑部分：

⒈被告雖供稱其所提供予蘇宏民之毒品咖啡包及持有如附表二編號2所示毒品咖啡包之來源為蔡政諺（見訴字卷第191頁、第378頁、本院卷第133頁），但經蔡政諺予以否認，有板橋分局110年3月4日新北警板刑字第1103841829號函暨所附蔡政諺警詢筆錄可憑（見訴字卷第209頁、第220頁），復無其他事證可資佐證，即無從認定本案有因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告所為事實欄、所示犯行予以減輕其刑。

⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告持有如附表二所示毒品之數量非微，顯對社會治安造成相當程度之危害，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無依刑法第59條規定，就其所為事實欄所示犯行酌減其刑之餘地。

㈤原審以被告事證明確，就起訴書所載部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈被告就事實欄所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就事實欄所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，俱如前述，原審分別認定被告應屬無罪及犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，即屬有違。

⒉本件並無積極事證可證明被告持有如附表二所示毒品來源為蔡政諺及高順益友人，原判決於理由欄亦記載「難認蔡政諺確為被告轉讓證人蘇宏民該批含有第二級毒品成分咖啡包之『毒品來源』及被告所持有遭查扣含有第二級毒品成分咖啡包之『毒品來源』」，卻於事實欄中記載被告係「向蔡政諺及高順益友人分別取得如附表一編號5所示毒品（即本判決附表二編號2）及附表一編號1至4、6、7所示毒品（即本判決附表二編號1、3至7）而持有之」，顯有事實與理由矛盾之違誤。

⒊被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項至第4項、第9條第3項之規定業經修正施行，原判決因逕行適用藥事法之規定，而未為新舊法比較，亦有未當。

⒋本件被告就事實欄所為既均屬販賣毒品之犯行，即應就販賣毒品所得予以宣告沒收或追徵；扣案如附表一編號3所示行動電話2支，則屬供被告為本案犯罪所用之物，亦應予宣告沒收（詳後述），原審均未予宣告沒收或追徵，同有未恰。

⒌綜上，檢察官上訴主張被告為事實欄部分犯行應構成販賣毒品未遂罪；被告上訴主張其坦承係轉讓毒品咖啡包予蘇宏民，且有供出毒品來源為蔡政諺，請求從輕量刑，雖俱屬無理，然檢察官上訴主張被告為事實欄部分犯行應均屬販賣毒品部分，尚屬有理，且原判決有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告於行為時為年約33歲之成年人，正值青壯，明知甲基安非他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款列管之第二級、第三級、第四級毒品，依法不得販賣、持有，卻分別為事實欄所示販賣毒品及事實欄所示持有毒品之犯行，就販賣毒品部分顯已影響他人身心健康，就持有毒品部分則因數量非微，顯對社會治安具有相當程度之危害，所為均屬非是，犯後僅坦承持有毒品部分犯行，並提供亦持有毒品之蔡政諺供警查獲，就販賣毒品予蘇宏民2次以獲取共2萬2500元報酬部分卻矢口否認，未見全然悔悟之意，兼衡被告自陳係國中畢業，作木工，家中有父母、姐姐、妹妹、弟弟，收入不用負擔家計之家庭經濟生活狀況（見本院卷第243頁）等一切情狀，就其所為犯行分別量處如附表三所示之刑，並就不得易科罰金部分定應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。

㈦沒收部分：

⒈毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定自105年7月1日起施行，修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告為本件各次販賣毒品犯行所得之價金共2萬2500元（計算式：1萬7000元＋5500元＝2萬2500元），係屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案如附表二編號2所示之物，經鑑定後，含有如附表二編號2「成分」欄所示之第二級、第三級、第四級毒品成分，有如附表二編號2「證據名稱及頁碼」欄所示之證據可佐，為查獲之第二級、第三級、第四級毒品，因所含第三級、第四級毒品成分難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋194只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

⒊扣案如附表二編號1、3至7所示之物，經鑑定後，含有如附表二編號1、3至7「成分」欄所示之第三級、第四級毒品成分，有如附表二編號1、3至7「證據名稱及頁碼」欄所示之證據可佐，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；至直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應依同規定併予沒收之。另前開毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表一編號3所示行動電話2支，係被告所有用以聯絡販賣毒品予蘇宏民之事宜，業據被告供述：起訴書附表二編號9（即本判決附表一編號3）所示之物是我所有，我都有用來跟蘇宏民用微信聯絡之用，一支是用微信暱稱「小貓咪」，另一支是用微信暱稱「我最可愛」等語在卷（見訴字卷第191頁、第378頁至第379頁），且有前開被告與蘇宏民間之通訊軟體微信之對話紀錄擷圖翻拍照片可佐，屬供被告為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

⒌扣案如附表一編號2、8至10、15所示之物，因卷內無證據可證明與被告上開各次犯行有關，即不併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。附表一（見偵字卷第43頁至第53頁）