臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

周星宇

選任辯護人

顏子涵律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第554號，中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31544號、第32744號、108年度毒偵字第6996號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周星宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以每8公克新臺幣（下同）1萬元之價格向蘇映銘（業經檢察官另案提起公訴）購得甲基安非他命後，再於民國108年5月2日某時許至同年月7日凌晨1時29分許間，以其所有SAMSUNG廠牌行動電話（內含0000000000門號SIM卡1張）之LINE通訊軟體與曾峻杰連繫交易毒品相關事宜，約定於108年5月2日上午6時許，在曾峻杰位於桃園市○○區○○街0號5樓之居所，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克與曾峻杰，惟因故當場僅交付甲基安非他命0.7公克，周星宇乃接續於108年5月7日凌晨1時30分許，在其當時位於桃園市○○區○○路000號2樓之5之居所，將上開積欠之甲基安非他命0.3公克交付與曾峻杰。嗣曾峻杰（涉犯施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第2754號為緩起訴處分）先於108年5月7日下午2時許為警查獲而扣得甲基安非他命2小包；周星宇則於108年11月12日上午9時5分許，為警在其上址居所執行拘提、搜索而循線查獲，並當場扣得上開行動電話1具。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第174至176頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、前揭事實業據被告周星宇於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第31544號卷【下稱偵31544號卷】第11至13頁；108年度他字第5238號卷【下稱他卷】第63至65頁；原審卷第63頁、第135頁；本院卷第70頁、第178頁），核與證人曾峻杰於警詢及偵訊中之證述大致相符（見偵31544號卷第21至26頁；他卷第9至10頁、第37至38頁），並有被告與曾峻杰間之LINE對話擷圖、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件附卷可稽（見他卷第55頁；偵31544號卷第33至37頁、第69至71頁），暨SAMSUNG廠牌行動電話（內含0000000000門號SIM卡）1具扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。

二、被告於警詢及偵查中均供承是以每8公克1萬元之價格向其上手蘇映銘購入甲基安非他命，並以每公克2,000元之價格賣給曾峻杰（見偵31544號卷第12頁、第120頁），核與曾峻杰所證是以2,000元之價格向被告購買1公克甲基安非他命等語相合（見他卷第7頁、第10頁），是被告主觀上具有從中賺取差價之營利意圖，亦堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之減輕事由：

一、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：

㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由部分：

㈠、被告於偵查及審判中均自白前揭販賣第二級毒品之犯行，應依前引修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡、被告於警詢、偵查中即指稱即其毒品來源為「蘇映銘」（見偵31544號卷第13頁、第64至65頁），本院亦檢附被告所提相關事證函請臺灣桃園地方檢察署偵辦，嗣經上開檢察署檢察官偵查後，業就蘇映銘涉嫌於本案案發前之108年3月間販賣約33,000元之安非他命給被告及其友人楊登勝之行為，以販賣第二級毒品罪嫌提起公訴，有110年度偵字第34036號起訴書在卷可按（見本院卷第141至143頁），並載明是因被告之檢舉而查獲，堪認有因被告供出毒品來源而破獲其他正犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈢、被告有上開二種以上之刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。

㈣、被告、辯護人雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第165頁、第179頁），惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。本案被告所為（修正前）販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項、（修正後）第17條第2項規定遞減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1年2月，較原先之法定最低度刑已大幅降低，顯難認有情輕法重之情形，且被告係為貪圖不法利益而為本案販賣第二級毒品犯行，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，實無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，於此敘明。

肆、販賣毒品部分撤銷原判決之理由及量刑審酌事項：

一、原判決認被告本案販賣第二級毒品部分所為事證明確，予以論科，固非無見，惟此部分被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，已如前述，原判決未予適用，即有未當，是雖被告此部分上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，業經本院論駁如前，但其主張有上開減刑規定適用部分，則有理由，即應由本院將此部分予以撤銷。

二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發前僅有因施用毒品受附戒癮治療緩起訴處分紀錄等素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其販賣甲基安非他命之數量非鉅，情節尚非甚重，被告犯罪後坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲，犯後態度良好，暨被告自陳學歷為大學畢業，擔任補教老師，現與父母同住之家庭經濟生活狀況（見本院卷第178頁及第81頁之在職證明）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：

㈠、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持其所有之扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）與曾峻杰聯繫本案販賣甲基安非他命事宜，業據其供承在卷（見偵31544號卷第11至12頁），並有前引LINE通訊軟體對話擷圖在卷可佐，即屬供被告本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依前揭規定諭知沒收。

㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行已取得曾峻杰所支付之價金2,000元，即屬被告之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、其他扣案之米色藥丸28顆、白色藥丸20顆、黃色藥丸3顆及粉色藥丸18顆，經檢驗後均未檢出毒品成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4份在卷可佐（見偵32744號卷第99至109頁），且與被告本案所為販賣第二級毒品行為無關，爰不予宣告沒收。

三、緩刑部分：

㈠、行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

㈡、被告為本案犯行未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其因一時失慮而觸犯本件刑罰，事後已坦承犯行，並因其供出毒品來源查獲其他正犯，犯後態度尚稱良好，堪認具有悔意，參以前述被告平日有穩定工作及其教育、生活背景，暨審理過程中有家人陪同在庭，足見家庭支持功能尚屬健全，應可協助日後自新等情狀，認被告經此偵、審程序之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年。又被告為本案犯行，顯示其守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以適度追蹤並惕勵其行止，用啟自新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認此次宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由

伍、施用毒品部分撤銷改為不受理諭知之理由：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年11月12日上午10時40分為警採尿時起回溯120小時內之某時許，施用甲基安非他命1次。因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語（即原判決事實欄一、㈡部分）。

二、本案被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項、第35條之1於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，第24條則於110年5月1日公告施行。上開修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為最高法院已統一之法律見解（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

三、上開修正後之毒品危害防制條例強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，修正後毒品危害防制條例第24條第1項更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。此多元附條件緩起訴處分既已不限於「附命完成戒癮治療緩起訴」，且緩起訴處分經撤銷後，依修正後同條第2項規定，應由檢察官依法繼續偵查或起訴，即回復為原緩起訴處分不存在之狀態，與修正前所定之「應依法追訴」不同，則緩起訴處分之效力與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇已無法等同視之。況「附命完成戒癮治療緩起訴」之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，尚非集中於勒戒處所受監所矯正、管理而具有「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯正方式，因此「附命完成戒癮治療緩起訴」之被告縱使完成「戒癮治療」，應仍難認等同於觀察、勒戒或強制戒治已執行完畢之情形。

四、又刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。依前所述，毒品危害防制條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

五、查本案被告前雖曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署

起訴處分，緩起訴期間自104年11月13日起至106年11月12日止，緩起訴期間屆滿後未經撤銷，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。然被告前既未曾因施用毒品案件犯行受觀察、勒戒或強制戒治處分，依前揭說明，本案檢察官就此施用毒品部分之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定為公訴不受理之判決，原判決未及適用修正後之毒品危害防制條例規定，而為罪刑之宣告（判處被告施用第二級毒品部分有期徒刑3月），尚有未當，被告就施用毒品部分持此上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，就此部分另為公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第17條第1項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。