資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第778號
- 上訴人
- 即被告
- 曾國清
住宜蘭縣○○鄉○○村○○路0段000巷0弄0號
（現另案於法務部○○○○○○○○強制戒治中）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第565號，中華民國110年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43225號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告曾國清（下稱被告）犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，量處有期徒刑1年8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴理由略以：本件固為累犯，然依據司法院釋字第775號意旨不應加重最低本刑，況被告犯罪後已坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑之適用，是請求從輕量刑云云。
㈡刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5 年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，更不以前後所犯係同質性犯罪為限。查被告前有如附件之「事實及理由欄」三㈢①至⑩所示之案件執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於前案執行完畢後未滿5年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告上開前科紀錄中所示①、②、④、⑧、⑨案件均為施用第一級毒品、或施用第二級毒品罪，而持有第一級毒品、第二級毒品之行為本即吸收於施用第一級、第二級毒品罪之本質中，而本案所為之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行之罪質部分重疊，且較先前各罪之罪質、侵害法益、對社會之危害程度等為更為嚴重，本次所犯雖與前科紀錄之罪名有異、且前案施用毒品部分為病患型犯罪，然其中持有毒品部分係對毒品施用後氾濫之輕忽，且被告於執行完畢後，竟再持有同種類毒品、甚至變本加厲大量囤積，顯見前次刑罰反應力薄弱，主觀上具有特別之惡性，乃加重其刑，核無違反釋字第775號解釋意旨可言。被告此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，為無理由。
㈢94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻成癮性甚高，分列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，竟一次持有純質淨重達26.32公克之第一級毒品海洛因、純質淨重達99.52公克之第二級毒品甲基安非他命及淨重9.80公克之第二級毒品大麻，均已逾個人平日施用之量，且其中第二級毒品更達兩種類，其持有毒品之情節並無何可供憫恕之處。而毒品危害防制條例第11條第3項之法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金，實未見有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，本院認無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈣再按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，及毒品對國人身心健康之危害，竟持有純質淨重達26.32公克之第一級毒品海洛因、純質淨重達99.52公克之第二級毒品甲基安非他命及淨重9.80公克之第二級毒品大麻，數量甚多，極易滋生犯罪，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度良好，持有毒品期間不長，尚無證據足認其所持上開毒品除供己施用外另有其他犯罪行為，兼衡其國中肄業之智識程度、於警詢中自陳小康之家庭經濟狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告雖認：本件量刑竟較他案販賣毒品罪嫌為重云云，然他案所認定有關之刑度，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。本院認被告指摘原審量刑過重，尚非可採，其上訴為無理由。
㈤至毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而被告本件所犯係同條例第11條第3項、第4項之罪，並不在該條例17條第2項列示所得適用減刑之內，被告主張應依此條項為減刑，應有誤會，此部分上訴亦為無理由。
㈥綜上所述，被告提起上訴，對於已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚非足取，又認原審未查明有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用情形，就原審量刑之審酌猶持己見並為不同之評價而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 110年度審訴字第565號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾國清
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第43225號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪
之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
曾國清持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑
壹年捌月。扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重柒拾
陸點參參公克；合計純質淨重貳拾陸點參貳公克）、第二級毒品
甲基安非他命拾包（合計淨重壹佰零壹點伍陸公克；合計純質淨
重玖拾玖點伍貳公克）、第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重玖點捌
公克），併同外包裝貳拾貳只均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台
、分裝袋伍拾肆個均沒收。
事實及理由
一、曾國清明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻均係同條項第2款
所列管之第二級毒品，均不得非法持有，竟基於持有第一級
毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重
20公克以上之犯意，於民國109年10月31日某時，在臺北市
西門町萬年大樓，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿貴」之人
，取得第一級毒品海洛因1包（純質淨重共26.32公克，經曾
國清自行分裝為11包，起訴書誤載為13包，詳後述）、第二
級毒品甲基安非他命1包（純質淨重共99.52公克，經曾國清
自行分裝為10包）、大麻煙草1包（淨重9.8公克）而持有之
。嗣於同年11月2日4時許，經警徵得新北市○○區○○○街00號1
1樓之承租人丁欷、游裕民同意，進入上址搜索，當場扣得
曾國清持有之上開毒品、電子磅秤1臺、分裝袋54個，因而
查悉上情。
二、證據：
㈠被告曾國清於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
及自願受搜索同意書各1 份。
㈢內政部警政署刑事警察局110 年2 月20日刑鑑字第00000000
66號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室109 年12月10日
調科壹字第10923019420 號、00000000000 號鑑定書各1 份
。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一
級毒品，甲基安非他命、大麻則均為同條項第2款所規定之
第二級毒品。而毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成
癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項
之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒
品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時
，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算
（參臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案
第19號審查意見）。
㈡查本件被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，又
持有第二級毒品甲基安非他命、大麻，合計純質淨重20公克
以上，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之
持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持
有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告於上開時、地
，向「阿貴」收受本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基
安非他命、大麻而持有之，係以一行為同時觸犯數罪名，為
想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克
以上罪處斷。
㈢按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘
其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而
在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內
之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯
論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查
被告前因①施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴
字第673號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10
月確定；②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴
字第927號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11
月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第140號判決駁回上
訴確定；③妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以96年度易
字第795號判決判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院以97年
度上易字第301號判決駁回上訴確定；④施用毒品案件，經臺
灣宜蘭地方法院以98年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑8
月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑤違反槍砲彈藥刀械管
制條列，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第835號判決判
處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定。上
開①至⑤之罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第896
號裁定應執行有期徒刑8年8月確定（下稱「甲案」，刑期自
98年9月18日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為107年
3月15日）。⑥公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度
交訴字第25號判決判處有期徒刑7月；⑦贓物等案件，經臺灣
宜蘭地方法院以99年度易字第157號判決判處有期徒刑7月、
7月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑧施用毒品案件，
經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第570號判決判處有期徒
刑1年確定；⑨施用毒品案件，經本院以98年度訴緝字第297
號判決判處有期徒刑1年6月、1年，應執行有期徒刑2年4月
確定；⑩妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度簡字
第327號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確
定。上開⑥至⑩之罪刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以99年度聲字
第440號裁定應執行有期徒刑5年3月確定（下稱「乙案」，
刑期自107年3月16日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期
為112年4月19日），嗣上開甲、乙案與⑤案罰金易服勞役接
續執行，於109年1月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束等
情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告前開接
續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然甲案及乙案
係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於109年1月15日
縮短刑期假釋出監時，甲案所示應執行有期徒刑8年8月部分
，業於107年3月15日已生執行完畢之效力，故被告於5年以
內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告上開
構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型大致相
同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認本案適用刑法第47條
累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條
第1項規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，及毒品對國人
身心健康之危害，竟持有純質淨重達26.32公克之第一級毒
品海洛因、純質淨重達99.52公克之第二級毒品甲基安非他
命及淨重9.80公克之第二級毒品大麻，數量甚多，極易滋生
犯罪，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度良好，持有
毒品期間不長，尚無證據足認其所持上開毒品除供己施用外
另有其他犯罪行為，兼衡其國中肄業之智識程度、於警詢中
自陳小康之家庭經濟狀況、、素行、犯罪之動機、目的、手
段、持有毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠扣案之白色粉末檢品1包（淨重18.77公克，驗餘淨重18.75公
克）、米白色碎塊狀檢品4包（合計淨重28.88公克，驗餘淨
重28.86公克；純質淨重19.38公克）、米黃色碎塊狀檢品4
包（合計淨重26.51公克、驗餘淨重26.48公克；純質淨重6.
30公克）、粉塊狀檢品1包（淨重1.81公克、驗餘淨重1.81
公克；純質淨重0.64公克）、米黃色粉末檢品1包（淨重0.4
3公克、驗餘淨重0.43公克），經送驗後均檢出第一級毒品
海洛因成分；白色晶體10包（驗前總毛重105.22公克，驗前
總淨重約101.56公克，合計純質淨重99.52公克），經送驗
後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案之煙草檢品1
包（淨重9.80公克，驗餘淨重9.80公克），經鑑定結果檢出
第二級毒品大麻成分，此分別有內政部警政署刑事警察局11
0年2月20日刑鑑字第0000000066號鑑定書、法務部調查局濫
用藥物實驗室109年12月10日調科壹字第10923019420號、第
00000000000號鑑定書在卷為憑，分別為查獲之第一級、第
二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭
海洛因毒品之包裝袋共11只、甲基安非他命之包裝袋共級10
只、大麻之包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以完全析離，
亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業
已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案之電子磅秤1臺及分裝袋54個，為被告所有供犯本案持有
第一級、二級毒品所用之物，此業據被告陳明在卷，爰均依
刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢起訴書雖認被告持有第一級毒品海洛因後自行分裝成13袋，
然此部分扣案毒品經送驗後，其中11袋經檢出第一級毒品海
洛因成分，業如上四㈠所述，而其中2袋分別為含第三級毒品
愷他命1包（淨重1.05公克、驗餘淨重1.04公克）、未發現
毒品成分之米黃色粉末檢品1包（淨重0.36公克、驗餘淨重0
.34公克），此雖均為被告所持有，已據被告供述在卷，惟
並查無其他證據足資認定與被告本件所犯持有第一級、第二
級毒品犯罪有何直接關聯性，亦無其他證據可資證明被告本
案所持有第三級毒品之純質淨重已逾5公克以上，則被告本
件持有第三級毒品之行為無涉刑責，故其所持有之第三級毒
品部分，自應循行政程序依法沒入銷燬，本院自無從宣告之
沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前
段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日
刑事第二十三庭 法 官 龔書安