臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

蔡金賢

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣基隆地方法院111年度易字第340號，中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第4203號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實及理由

壹、審理範圍

一、檢察官不服原判決提起上訴，於民國111年12月9日繫屬本院，有原審法院111年12月6日基院麗刑孝111易340字第2049號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查檢察官於本院112年3月29日審理時陳稱僅就量刑上訴等語（見本院卷第221頁），已明示僅就判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（包括定應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及不予沒收等部分。

二、被告蔡金賢所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、法律適用

一、原審認被告(1)就原判決事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款至第3款攜帶兇器毀越窗戶侵入住宅竊盜罪；(2)就原判決事實欄一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款至第3款攜帶兇器踰越窗戶侵入住宅竊盜罪；(3)就原判決事實欄二所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪及第354條毀損罪；其以一行為同時觸犯如原判決事實欄二所示2罪，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處；被告所犯3次加重竊盜罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰【見原判決第3頁理由欄二、㈠、㈡、㈣所載】，合先敘明。

二、刑之加重、減輕事由

(一)被告為累犯，且均應加重其刑　按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。經查：

1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

2.被告前(1)因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度易字第58號判決處有期徒刑3月確定，於107年9月11日易科罰金執行完畢；(2)因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以108年度易字第254號判決各處有期徒刑7月、7月、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經本院以108年度上易字第1412號判決上訴駁回確定，(1)、(2)所示案件並經本院以108年度聲字第4098號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（徒刑期間為自108年11月20日起至110年4月19日止，下稱甲群組）；其後接續執行另案毒品案件所判處有期徒刑6月【徒刑期間為自110年4月20日起至110年10月19日止，下稱乙案件，執行案號為臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）109年度執字第3412號】及贓物案件所判處拘役80日（執行期間為自110年10月20日起至110年11月8日止，下稱丙案件，執行案號為新竹地檢署109年度執更字第1653號），於110年5月25日因縮短刑期假釋出監等情（縮刑期滿日期原為110年10月9日），有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第55至61、81頁）。查起訴書已記載被告因前開甲群組案件而自108年11月20日起入監執行，於110年5月25日假釋出監之情（見起訴書第1頁所載），又起訴書雖誤認被告於110年10月9日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，然上訴書業已修正原起訴書此部分誤認內容，主張甲群組執行完畢日為110年4月19日，其後乃與上開乙、丙案件接續執行，被告既係於110年5月25日經准許假釋出監，撤銷假釋後所餘殘刑應與甲群組無關等語明確（見上訴書第2頁所載），且檢察官於本院準備程序、審理時亦以被告係於110年4月19日執行完畢後再犯本案各案件而主張被告成立累犯之事實（見本院卷第125、227至228頁），且提出新竹地檢署檢察官109年度執更憲字第174號執行指揮書（甲）（見本院卷第129頁）及引用卷附前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等為證據，檢察官顯已就被告於本案所犯構成累犯之事實有所主張並指出證明方法，嗣經本院提示本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及上開執行指揮書後，檢察官、被告復均表示沒有意見，有本院112年3月29日審判程序筆錄可考（見本院卷第227至228頁），徵諸被告所犯本案各該加重竊盜犯行之犯罪時間為111年2月16日、18日，其假釋時間為110年5月25日，而其所犯上開A群組有期徒刑已於110年4月19日執行完畢，是依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

3.又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之犯罪包括竊盜罪在內，此觀本院被告前案紀錄表自明，與本案加重竊盜犯行為同類型犯罪，顯見被告對於竊盜類型犯罪確具有特別惡性；參諸被告前已因竊盜案件入監執行，且此部分甫於110年4月19日執行完畢，卻未及1年即再犯本案加重竊盜罪，足見其前罪之徒刑執行並未發揮警告作用而無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(二)被告就原判決事實欄一、㈠、㈡部分，均有刑法第62條規定適用；就原判決事實欄二部分，則無刑法第62條規定適用1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。又所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）；再刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。

2.查員警於111年2月19日11時許，在基隆市○○區○○街000巷00弄底尋獲車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱本案小貨車，車主為陳金和，陳金發為該車使用人），在現場發現被告欲靠近本案小貨車時上前盤查後，被告主動告知本案小貨車上有部分物品係其於如原判決事實欄一、㈠、㈡所示時間、地點竊取而得，員警並因此通知屋主確認，屋主係經警方通知才知住處遭竊，員警於發現本案小貨車內物品時尚未有屋主報案等節，此觀員警周迦勒之職務報告（見本院卷第155頁）自明，且經證人即被害人林鴻明於警詢（見偵字卷第15至17頁）、證人即被害人洪素嬌於警詢（見偵字卷第19至21頁）證述綦詳，復經被告於警詢供陳明確（見偵字卷第7至12頁），堪認若非被告主動告知，員警並不知悉被告有如原判決事實欄一、㈠、㈡所示犯行，是被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯如原判決事實欄一所示2次加重竊盜犯行前，即向員警坦承犯行並接受裁判，合於自首要件，爰就此部分均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。至如原判決事實欄二所示犯行，陳金發既已於111年2月18日報警處理，有新北市政府警察局瑞芳分局九份派出所受（處）理案件證明單在卷可徵（見偵字卷第41頁），且依上開查獲經過，員警處理時應已有確切根據得為合理之可疑而得悉被告涉有此部分竊盜犯嫌之事實，是被告縱於員警現場詢問及警詢時坦承犯行，亦僅屬自白，非屬在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯行前自首犯罪，此部分無刑法第62條規定適用。

參、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯加重竊盜罪均事證明確而分別予以科刑，固均非無見，惟查：(1)被告為累犯，且於本案均應加重其刑，業經本院詳述如前，原判決以被告假釋經撤銷而應執行殘刑3月25日為由，認被告於本案不構成累犯【見原判決第3頁理由欄二、㈢所載】，此部分認定顯有未洽；(2)又被告就原判決事實欄一、㈠、㈡部分，均有刑法第62條規定適用，原審就此2部分未予適用刑法第62條規定，難認允當。檢察官以原判決誤認被告未構成累犯，主張應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就刑（包括應執行刑）部分均予以撤銷改判。

二、量刑

(一)爰審酌被告正值壯年，雖面臨失業窘境，惟難認毫無謀生能力，其不思依循正當途徑獲取財物，竟以如原判決事實欄一、二所示方式分別竊取各該被害人、告訴人所有之財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，更危害被害人林鴻明、洪素嬌等住宅之居住安寧，被告守法觀念淡薄，危害社會治安，所為應予非難，惟念其犯後自始坦承犯行，犯後態度尚佳，業已返還所竊得財物，對各該被害人、告訴人法益侵害程度均相對較為輕微，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、所竊取財物價值，於本院自陳國中畢業之智識程度，本在公司擔任顧問，於公司休業後無工作，有行動不便之母待撫養（見本院卷第127頁）等一切情狀，各量處如附表「本院主文」欄所示之刑，並就附表編號1、2部分，均諭知易科罰金之折算標準。又本案乃檢察官為被告不利益而上訴，無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則適用，本院得諭知較重於原審判決所處之刑，附此敘明。

(二)被告所犯本案各罪，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量如附表編號1、2所示犯行，均係屬得易科罰金亦得易服社會勞動之罪，如附表編號3所示犯行，則屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，有刑法第50條第1項但書所列情形，日後檢察官於執行時勢將詢問被告要否聲請定應執行刑，為訴訟經濟，避免無益勞費，因認無就如附表編號1、2所示部分定應執行刑之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官李國瑋提起上訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。