臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

巫亞苓

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第564號，中華民國113年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第11228、14154號、113年度毒偵字第980號及移送併辦案號：113年度毒偵字第1476號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、巫亞苓前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以107年度審簡字第1881號判決有期徒刑6月；臺北地院以107年度審簡字第2571號判決有期徒刑6月；臺北地院以107年度審簡字第2593號判決有期徒刑6月；臺北地院以108年度審簡字第338號判決有期徒刑2月；臺北地院以108年度審簡字第1090號判決有期徒刑6月；上開案件，並經臺北地院以108年度聲字第1691號裁定應執行有期徒刑1年10月，於民國109年8月11日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於110年3月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣或施用，竟仍分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年10月25日16時39分許，在家樂福新店店對面之新北市○○區○○路00號之全家便利商店新店寶興店（下稱「全家便利商店」）外，以新臺幣（下同）1,000元之代價，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包賣予林靜萱。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年11月15日22時10分至同日22時37分間（起訴書誤載為「112年11月15日18時許」），在臺北市○○區○○路○段000號臺北市立萬芳醫院（下稱「萬芳醫院」）外，以500元之代價，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包賣予林靜萱。

㈢巫亞苓前於111年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於111年6月30日釋放出所，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第222號為不起訴處分確定。巫亞苓仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年3月20日15時許，在新北市○○區○○路0巷00號之廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球加熱燒烤並吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣巫亞苓於同日18時35分許，因上開販賣毒品案件，遭警方拘提到案。巫亞苓於同日20時10分許，在警局同意由警方採取尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。對被告而言，證人林靜萱於警詢時所為之證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據；上訴人即被告巫亞苓（下稱被告）及其辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是證人即購毒者林靜萱於警詢時所為之陳述，不得作為認定被告犯罪事實之依據；另證人林靜萱於警詢時陳述部分，固係被告以外之人於審判外之陳述，但其在警詢時之陳述及於法院審理中之證述，若有明顯不符之情事，自得以之作為彈劾證人陳述憑信性之彈劾證據。

二、次按，刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，除前揭所述外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對於下列所引用之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第86頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告在本院準備程序固不否認有於事實欄一㈠、㈡所載時、地與林靜萱見面，並坦承事實欄一㈢所載施用第二級毒品犯行，然辯稱就事實欄一㈠部分，係其與林靜萱討論為被告友人處理擔保事宜，且林靜萱要償還其金錢方見面，事實欄一㈡部分是因其住院，而林靜萱來探望，且其要向證人林靜萱借款云云；被告之辯護人為被告辯稱：依據通訊軟體對話紀錄之內容，不能排除被告與證人林靜萱間確實有金錢借貸關係，且由對話內容觀之，並未見常見之毒品交易暗語或約定云云，經查：

㈠被告就事實欄一㈢坦承犯行部分、就事實欄一㈠、㈡坦承與證人林靜萱碰面部分，業據被告供述明確（見原審卷56至58頁、偵字第11228號卷第16至18頁、第84至85頁），並有被告之113年3月20日自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月8日濫用藥物檢驗報告【尿液檢體編號0000000U0314】、萬芳醫院之GOOGLE搜尋結果、全家便利商店之GOOGLE搜尋結果、萬芳醫院113年7月16日萬院醫病字第1130006181號函暨被告之病歷資料影本、醫療費收據在卷可稽（見偵字第11228號卷第65至67頁、毒偵字第980號卷第65至67、111頁、毒偵字第1476號卷第37、43、41頁、毒偵字第980號卷第113頁、原審卷第75、77、85至158頁），上開事實，應堪認定。

㈡被告有如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品之犯行：

⒈證人林靜萱於偵查及原審證稱：事實欄一㈠該次其於112年10月25日有與被告交易毒品，是在全家便利商店交付現金1,000元給被告購買毒品，被告係將毒品放在煙盒內交付給伊，但這次被告忘記收錢，所以一直傳簡訊恐嚇伊，後來其於112年11月7日傳訊息「我現在要過去」予被告之後，其後來與被告見面時才將上開毒品款項交付予被告，其與被告並無任何借貸關係；事實欄一㈡該次其於112年11月15日在萬芳醫院交付現金500元給被告購買毒品等語（見原審卷第201至210頁、他字第12492號卷第109至111頁）。

⒉又112年10月25日16時43分至同年月27日16時39分許，被告傳送「錢沒給我」、「速回電」、「朋友是你這樣的嗎」、「你他媽的到底是要不要還我錢」、「你看到了訊息也不回，那就表示你沒有要給我這條錢了對吧」之訊息予證人林靜萱，並撥打電話共計15通予證人林靜萱然均未接通，至同年10月31日，證人林靜萱回覆被告「怎麼了啊」，被告又回覆「你那天1千元沒有拿給我」，又至同年11月7日，證人林靜萱傳訊息予被告表示「我現在要過去」。再於112年11月14日23時9分許，被告傳送訊息予證人林靜萱表示「你可以來萬芳醫院找我了」，翌(15)日凌晨4時5分，證人林靜萱則回覆「不好意思睡著了」，被告則回覆「你要借我多少錢」，證人林靜萱再回覆「五百好嗎？」等節，有通訊軟體對話紀錄截圖在卷可憑（見偵字第14154號卷第75至77頁）。

⒊另被告所使用門號0000000000號112年10月25日16時39分許，基地台位置為「新北市○○區○○路0段0號新店家樂福」，證人林靜萱所使用之門號0000000000號於112年10月25日16時32分許，基地台位置為「新北市○○區○○路0段0號新店家樂福」；而證人林靜萱所使用之門號0000000000號於112年11月15日22時10分至同日22時37分間，基地台位置為「台北市○○區○○路○段00號(中國科技大學)」或「臺北市○○區○○路0段000號13樓」等節，為被告、證人林靜萱陳述明確（見原審卷第210、217頁），並有上開門號通聯記錄附卷可考（見偵字第14154號卷第85頁）。另全家便利商店即在新店家樂福對面，而萬芳醫院則在中國科技大學附近，亦有GOOGLE MAP截圖可憑（見偵字第14154號卷第11至14頁），又臺北市○○區○○路0段000號13樓即萬芳醫院地址，亦有GOOGLE搜尋結果可參（見原審卷第75頁）。

⒋故相互勾稽上開通訊軟體對話內容、通聯記錄，其時序、交易地點，核與前揭證人林靜萱證述內容均為吻合，可見證人林靜萱證稱被告於112年10月25日向被告購買毒品後，因被告忘記收取毒品價金，因而陸續傳送訊息向其追討1,000元，以及嗣後於同年11月15日，被告與證人林靜萱相約在萬芳醫院見面交易500元毒品等內容，均可採信。是綜合上開證據資料，被告確有事實欄一㈠、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應可認定。

㈢另起訴書事實欄一㈡之犯罪事實記載犯罪時間為「112年11月15日18時許」，然由上開通聯紀錄觀之，證人林靜萱係於112年11月15日22時10分至同日22時37分間方到達萬芳醫院，且於該日18時許，證人林靜萱所使用之門號0000000000號基地台位置位於臺北市○○區○○○○○00000號卷第94、95頁），顯見起訴書就上開部分事實所記載之時間顯然有誤，應更正如事實欄一㈡所載。

㈣被告及其辯護人所辯不足採之理由：

⒈證人林靜萱前開證述內容均與被告供述不合，且證人林靜萱更證述其對被告沒有任何金錢債務等語，均如上述，而被告亦供稱其無法提供任何與證人林靜萱間之借款、還款相關資料明確（見偵字第11228號卷第85頁），則被告及辯護人所辯稱，均為無憑。

⒉又細觀被告與證人林靜萱間之通訊軟體對話紀錄，於事實欄一㈠被告與證人林靜萱2人碰面前，均未見其等討論為他人擔保之事，況且，若僅是要討論擔保事宜，透過電話或通訊軟體聯繫即可，又豈有必要特別相約見面討論之必要，是被告此部分所辯，亦非有理。

⒊又依據證人林靜萱之證述、通訊軟體對話紀錄之內容綜合判斷後，認定證人林靜萱證述之內容確為屬實，而非僅以證人林靜萱之證述內容為認定被告犯罪之唯一證據，且毒品交易方式日新月異，並非僅有使用毒品交易暗語之情況，方能認定被告犯罪。是辯護人為被告辯稱不可僅以證人林靜萱之單一證述認定被告犯罪等語，尚嫌無由。

㈤按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，就事實欄一㈠、㈡，證人林靜萱分別以係以1,000元、500元之價金向被告購買第二級毒品甲基安非他命，業經本院認定如前，堪認被告確有販賣毒品以營利之意圖甚明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告就事實欄一㈠、㈡所辯，均非可採，被告上開犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

㈡被告就上開事實欄一㈠至㈢所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又檢察官於本件起訴後移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實，為同一案件，為起訴之效力所及，本院自應併予審理。

㈣累犯

⒈查被告有如事實欄所示前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯。

⒉參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量其前案即屬違反毒品危害防制條例類型之犯罪，被告竟未能悔改，再犯本件販賣、施用第二級毒品等犯行，足見前案之執行未能生警惕之效，其仍存有漠視法秩序之心態，併予考量被告本案犯罪情節，認縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦不生罪刑不相當之情事，爰依上開規定，裁量加重其刑。另基於精簡裁判之要求，毋庸於判決主文為累犯之諭知，附此說明。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然被告本案販賣第二級毒品次數僅2次，對象又僅只林靜萱1人，且所販賣毒品數量不多，販賣價格非高，其惡性及犯罪情節，實非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，然被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重典，實有情輕法重之情形，其犯罪情狀在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，爰就事實欄一㈠、㈡均依刑法第59條規定酌減其刑。

㈥被告就就事實欄一㈠、㈡部分有上開加重、減輕其刑之事由，均應依法先加後減。

三、撤銷改判之理由

㈠原審審理後，以被告犯罪事證明確而予以科刑，固非無見。然查：

⒈惟本件被告前案即屬違反毒品危害防制條例類型之犯罪，再犯本件相同罪質犯罪，均符合累犯要件，依釋字第775號解釋意旨，並無罪刑不相當，經檢察官於本院審理時當庭表示被告多次施用毒品，並經定應執行刑有期徒刑1年10月，於110年3月27日執行完畢，5年內再犯本件構成累犯，顯見其刑罰反應力薄弱，法治觀念欠缺，請依照釋字第775號意旨，依照累犯規定加重其刑等語(見本院卷第115至116頁)，並提出臺北地院108年度聲字第1691號刑事裁定(見本院卷第119至122頁)，是本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑，是原審未就被告是否構成累犯加以裁量，即有未當。

⒉綜上，被告以通訊軟體對話內容只有提到金錢，並未提到毒品及重量，且就販賣毒品最部分僅有證人之證詞，並無其他補強證據，就施用毒品部分，原審量刑過重云云提起上訴，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，均無理由，惟原審既有上揭違誤，自應由本院原判決予以撤銷，且原審判決適用法則不當，並無不利益變更禁止原則適用，另為適法之判決。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，然被告仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟為施用、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，自應予非難，再審酌被告犯後就販賣毒品部分否認犯行，施用毒品部分坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，入監前從事照護業，月入1至2萬元，及本案犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並審酌本案就事實欄一㈠、㈡所示2次販賣毒品之對象同一、時間尚屬接近、犯罪罪質相似等情事，並就此不得易科罰金部分，定應執行之刑如主文所示。

㈢沒收：事實欄一㈠、㈡所示被告販賣毒品所得分別為1,000元、500元，共計1,500元均為其犯罪所得，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。　本案經檢察官廖維中提起公訴及移送併辦，檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　潘翠雪

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。