臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾明宏

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度金訴字第521號，中華民國113年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第9013號；移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第12074號），提起上訴，經本院判決後（113年度上訴字第2064號）由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審理範圍：

㈠、按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條定有明文；又前條第2項但書立法理由載明：「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神。本項但書所稱無罪、免訴或不受理者，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。為尊重當事人設定攻防之範圍，對於刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判不可分及上訴不可分之規定，採取體系及目的性限縮解釋，於被告僅就有罪部分提起第三審上訴，而檢察官未就不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形，上訴不可分及審判不可分原則即無適用之餘地，該不另為無罪諭知部分已告確定，倘本院撤銷有罪部分發回更審，該不另為無罪諭知部分，無庸一併發回，以契合當事人進行主義之精神，避免被告受突襲性裁判，並減輕訟累（最高法院109年度台上大字第3426號裁定意旨參照）。本件檢察官起訴上訴人即被告鍾明宏（下稱被告）犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪；經原審審理後，認被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪，依想像競合犯規定，從一重依三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷；被告不服原判決提起上訴，經本院以113年度上訴字第2064號判決（下稱本院前審判決）認被告被訴洗錢未遂犯行不能證明，而於判決理由內不另為無罪諭知，被告就本院前審判決有罪部分提起上訴，最高法院審理後，將本院前審判決有罪部分撤銷發回本院審理，並於理由欄說明不另為無罪諭知部分（洗錢未遂）未據檢察官上訴，已告確定，是上開不另為無罪諭知即洗錢未遂部分並非本案審理範圍。

㈡、於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。因此，上訴人之上訴書狀或程序進行中以言詞陳述方式所為關於上訴範圍之聲明，均屬判斷上訴聲明是否明示僅就判決之一部為之之依據（最高法院113年度台上字第3559號判決意旨參照）。被告經合法傳喚無正當理由未到庭，本院無從於審判程序詢明釐清其上訴範圍，然其於本院前審所提上訴理由狀記載略以：「上訴人再三細繹原判決，應執行有期徒刑11月實有過度處罰之嫌…上訴人實難甘服…請鈞院依刑法第59條酌減其刑…就被告之犯行從輕發落，並為緩刑諭知」（見上訴2064卷，第38至41頁），顯見被告以書狀明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，本案審判範圍係以原判決所認定之三人以上共同詐欺取財未遂及參與犯罪組織等犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑及其裁量審酌事項是否妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告犯案時一時思慮不周，有別於為獲取暴利之犯罪行為人，應有刑法第59條適用。又被告有正常工作及收入，為家中主要生計，倘若入監執行，家庭生活將陷於困頓，請為緩刑之諭知等語。

三、本件刑之減輕事由：

㈠、按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告與擔任車手之顏名伸已著手於三人以上共同詐欺取財犯行，然因本件為告訴人馬慧禎配合警方辦案，被告與顏名伸未取得財物即遭埋伏警方逮捕，告訴人未蒙受財產損失，犯罪之危害有限，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡、犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。前揭條文所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及該法其他加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。被告於偵查及歷次審判中均自白三人以上共同詐欺取財犯行，且無證據可認被告已獲有犯罪所得，爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定予以減刑。

㈢、犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。被告於偵查坦承其於民國112年7月下旬加入詐騙集團，擔任照水之工作（見偵9013卷，第192頁），復於歷次審判中坦承參與犯罪組織犯行（見金訴卷，第276頁；上訴2064卷，第114頁），符合上揭減刑規定；惟被告所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，故就被告此部分想像競合輕罪減刑部分，僅於依刑法第57條量刑時，一併衡酌組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減刑事由。

㈣、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。詐欺集團橫行臺灣地區數十年，詐欺手法不斷變異，致使遭詐騙人數、金額屢創新高，詐欺集團為民眾深惡痛絕，政府因而逐次修法加重詐欺犯罪刑責，以期將詐欺犯罪徹底掃除，被告對於臺灣地區民眾飽受詐欺集團肆虐之苦，難以計數之民眾因詐欺集團之話術而蒙受巨額財產損失，難以諉稱不知，竟仍加入詐欺集團，擔任照水，負責監控領款車手之一舉一動，雖非立於主導地位，然確屬助長詐欺犯罪氣焰，危害他人財產安全及社會秩序至鉅；況其正值壯年、四肢健全，縱有賺錢之需，亦應選擇正當合法工作，而非加入詐欺集團，助紂為虐，藉由詐取民眾血汗錢達到自身賺錢之目的。從而，本院參酌上情，被告所為難認有特殊原因而在社會通念上足以引起同情，且其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，經依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段遞減其刑後，最低處斷刑為有期徒刑3月，已無科以最低刑度仍嫌過重之情形，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，自無刑法第59條之適用。

四、原判決刑之部分應予撤銷之理由：

㈠、原審經審理後，認被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，事證明確，予以量刑，固非無見。惟查：⑴原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例已於113年7月31日公布，於同年8月2日生效施行，被告所為三人以上共同詐欺取財未遂犯行應有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用，原審未及適用減刑，所為量刑即有未恰。⑵被告於偵查及歷次審判中自白參與犯罪組織犯行，原審未於量刑時審酌被告符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由，亦有未恰。被告以原判決未適用刑法第59條減刑為由提起上訴，固無理由，然原判決關於刑之部分既有上開可議之處，當屬無可維持，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告行為時正值壯年，不思依循正當途徑賺取財物，竟加入詐欺集團擔任照水，負責監控車手取款，圖謀賺取快錢，罔顧他人財產權益與詐欺犯行對社會造成之巨大危害，漠視法令情節嚴重，所為誠屬不當；兼衡被告犯罪後始終坦承犯行，頗具悔意，且被告始終自白參與犯罪組織，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由，暨告訴人係配合警方辦案而幸未蒙受財產損失、被告無詐欺取財之前案素行（見法院前案紀錄表）、智識程度、本院前審審理所陳家庭生活與經濟狀況（見上訴2064卷，第115頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。被告前因毀越門扇侵入住宅竊盜案件，經本院臺南分院以111年度上易字第155號判決判處有期徒刑7月確定，於112年4月12日縮刑期滿執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷，第40至41頁），是被告於本案宣判前5年內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合刑法第74條第1項所定緩刑宣告之要件。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴及移送併辦，檢察官陳怡利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。