臺灣高等法院95年度上易字第973號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第973號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人等因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第397號，中華民國95年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4502號、93年度核退偵字第156 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○分別係陽茗實業有限公司（下稱陽茗公司）之實際負責人、登記負責人，成年男子羅偉鈞（未據起訴）則為長期從事洋酒進口之人，其等均明知如附圖所示之「MACALLAN」商標圖樣，係英商麥卡倫蒸餾酒有限公司（下稱麥卡倫公司）依法向我國經濟部中央標準局（嗣於民國88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，而取得至93年12月31日止，指定使用於商品及服務分類表第33類威士忌酒之商標專用權（92年5月28日總統令修正公布、11月28日施行之新商標法已修正為商標權），仍共同基於概括犯意之聯絡，意圖欺騙他人，未得麥卡倫公司同意，由羅偉鈞為甲○○、乙○○與英國聖安德魯公司（St.Andrews Beverages Ltd.）居間聯繫，而分別於92年6月11日、同年7月15日、同年10月22日以陽茗公司名義委由聖安德魯公司代購當地私人酒廠之威士忌酒，並提供黏貼有近似於「MACALLAN」商標圖樣之酒瓶，指示不知情之聖安德魯公司負責裝瓶及運送，將上開仿冒「MACALLAN」威士忌酒分別於92年8月22日、同年11月22日輸入進口來台，並即意圖販賣而陳列在位於臺北市○○區○○路2段17號1樓之陽茗公司內，依酒齡12年、13年、14年、26年之差異，而分別以每瓶新台幣（下同）820元至3800元之價格，自92年8月下旬起至93年4月9日間，連續多次販賣予不特定顧客圖利。嗣於93年4月9日10時20分許，為警於上開處所當場查獲，並扣得仿冒「MACALLAN」威士忌酒12瓶及陽茗公司所有擬貼於酒瓶以仿冒「MACALLAN」威士忌酒之商標貼紙1張（共計4枚標籤）。

二、案經麥卡倫公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院士林簡易庭認不宜簡易判決處刑，簽請原審法院合議庭依普通程序審理。

理由

一、訊之被告甲○○、乙○○固不否認於上開時地，經由訴外人羅偉鈞向英商聖安德魯公司居間聯繫，委由該公司代購當地威士忌酒，並提供上黏貼有「MACALLAN」字樣之酒瓶，由該公司負責裝瓶及運送，將之輸入進口來台，由陽茗公司陳列、販賣之事實，惟均矢口否認有何違反商標法之犯行，一致辯稱：其等所輸入及販售之「MACALLAN」威士忌酒雖非告訴人公司所出品，然確係MACALLAN酒廠所出廠，伊等為造福消費者，乃直接向MACALLAN酒廠直接購買桶裝威士忌酒，自行裝瓶貼標籤，為與告訴人公司所登記之「MACALLAN」商標區隔，乃與酒瓶上使用「EIGHT NINE」陽茗公司之商標，為標示產地，遂於商標下方標示「Distilled at MACALLAN 」，背標部分也標明「麥卡倫酒廠單桶純賣原酒」，其中關於MACALLAN字樣、字體與告訴人公司所出產之MACALLAN威士忌酒所標示之商標字樣、字體顯不相同，不致使消費者有混淆誤認之虞，況且，其等使用MACALLAN等字樣，無非以善意合理之方法表示商品之產地，並無作為商標使用之意，依商標法第30條第1項第1款規定，不受他人商標權之效力所拘束云云。被告乙○○更辯稱：其不過為陽茗公司掛名之負責人，所有進口上開威士忌業務均由被告甲○○所從事，與伊無涉云云。然查：

（一）如附圖所示之「MACALLAN」商標圖樣，係告訴人公司依法向我國經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，而取得至93年12月31日止，指定使用於商品及服務分類表第33類威士忌酒之商標專用權（92年5 月28日總統令修正公布、11月28日施行之新商標法已修正為商標權），此有卷附經經部中央標準局商標註冊證（註冊號數73523 號）為憑。

（二）被告2 人輸入及販賣威士忌酒，並非購自告訴人公司，係經由羅偉鈞居間聯繫，委由聖安德魯公司代購，其等提供上黏貼有「MACALLAN 」 字樣之酒瓶，由該公司負責裝瓶及運送，將之輸入進口來台，由陽茗公司陳列、販賣之事實，除據告訴人指述歷歷外，被告等並自承在卷，復經證人羅偉鈞結證屬實，此外，並有進口報單、發票（INVOICE）影 本等件附卷、威士忌酒12瓶扣案為憑。被告等雖提出其所謂之「產地證明書」、進口報單及陽茗公司與聖安德魯公司往來之電子郵件為據，一再執詞辯稱所輸入、販賣之威士忌酒乃透過聖安德魯公司向「MACALLAN酒廠」所購買者云云。惟聖安得魯公司與陽茗公司並無經銷代理合約，亦不曾向MACALLAN酒廠購買威士忌酒，而是自公開市場之私人酒商購買威士忌酒，為陽茗公司安排裝瓶及運送事宜，至於裝瓶之酒瓶及其上之商標均係台灣製作及包裝，由陽茗公司提供等情，此有聖安德魯公司之說明函影本在卷可稽。而由被告所謂之「產地證明書」（即Certificate of Age and Origin for Scotch Whisky）簽署核發資料以觀，乃英國間接稅務部（UK HM Customsand Excise）官員所簽署，其目的在於確定課稅標的之數量及價額，而非鑑定出口貨物之真偽，因此於上開文件之NOTE欄內即註明本文件不能用以標示或廣告，故而，當不能以此所謂「產地證明書」記載出口物品為MACALLAN威士忌，而認聖安德魯公司所出口者為MACALLAN酒廠釀製之MACALLAN威士忌酒。至於被告所謂與聖安德魯公司間之電子文件，因上開電子文件未經數位簽章，極易竄改偽造，無從查驗形式真偽，未經聖安德魯公司確認，本不具有證據能力，無從引為有利於被告之證據，且私人通信之往來亦無從認其內容之真實。尤其，被告所謂之「MACALLAN酒廠」，實際上即屬告訴人公司所有之製酒廠，不僅為告訴人公司所指證，復為被告等所自承，堪信為實在，殊難想像被告等2 人可不經由告訴人公司而直接向「MACALLAN酒廠」購買MACALLAN酒廠釀製之威士忌酒。且告訴人公司出產之威士忌酒之酒齡分別為7 、10、12、15、18、25、30、40、50、60至數十年不等，已據告訴代理人具狀陳述綦詳，然被告等向聖安德魯公司所購買之威士忌酒年份乃12年、13年、14年、26年份者等，亦有被告向聖安德魯公司訂購威士忌酒之發票影本3 紙附卷佐證，其等所購買之威士忌酒顯非MACALLAN酒廠所釀製，至為灼然。被告等聲請將進口之酒類送財團法人中華工商研究院或財政部國庫署鑑定是否為MACALLAN酒廠所產製，委無必要。參酌MACALLAN酒廠所釀製之威士忌世界馳名，此為被告等所自承，在台灣並由寰盛洋酒股份有限公司（下稱寰盛公司）為進口商，亦為被告等所明知，被告甲○○甚至曾為寰盛公司之經銷商，對於MACALLAN酒廠專屬於告訴人公司，就品質之保證、商標之信譽，有其控管過程，該項管控之成本均為售價之考量，不可能私自透過其他管道對外低價出售MACALLAN威士忌等商業經營之基本機制，自必知之甚詳，苟其等所購者確係產製於MACALLAN酒廠，必然要求酒廠標示，以彰公信，豈有自行印製「Distilled atMACALLAN 」 之標籤字樣貼於酒瓶要求出口商裝瓶之理？被告乙○○雖稱上開進口威士酒之事務均由被告甲○○與證人羅偉鈞處理，伊不曾參與云云，被告甲○○、證人羅偉鈞亦稱與聖安德魯公司聯繫進口酒類及酒瓶標籤等事務，被告乙○○確實不曾參與云云。然被告乙○○為陽茗公司之登記負責人，此有卷附該公司營利事業登記證影本可稽，而其從事酒類販售已有11年時間，在陽茗公司實際擔任內部行政、倉管及現金貨款出納之業務，復據被告甲○○供述綦詳，顯然被告乙○○對於MACALLAN為威士忌酒之知名品牌，在台灣地區專屬代理商為寰盛公司等情，亦應知之甚詳，渠並實際參與陽茗公司之業務，對於陽茗公司竟進口上開洋酒，並於公司內陳列販售上開貼有自製MACALLAN為標籤酒類之事實，非得諉為不知。綜上而言，被告2人與證人羅偉鈞對於所輸入之威士酒並非產製於MACALLAN酒廠乙節，均所明知，極為明確。其等明知非MACALLAN酒廠產製之酒而竟於酒瓶標籤上標示「Distilled at MACALLAN」，要無商標法第30條所規範之商標善意合理使用之可言。

（三）扣案威士忌酒瓶上貼有正面標籤及背面標籤各一枚，正面標籤上有「EIGHT NINE」、「Distilled at MACALLAN 」等字樣，標籤頂上為麥穗皇冠圖樣，以下標示「EIGHTNINE」金色字樣，正中央標示「MACALLAN」黑色Georgia字體，其上一行標示「Distilled at」草書字體，以下則有年份等記載，此有陽茗公司自製之威士忌酒標籤貼紙1張（共計4 枚）附卷（93年度偵字第4733號卷第36頁）及威士忌酒12瓶扣案可稽，經勘驗比對告訴人公司取得商標權之商標圖樣，除告訴人公司商標圖樣MACALLAN採ArialBlack字體，被告等所採用之MACALLAN圖樣為Georgia字體外，並無不同。雖被告等之威士忌酒正面標籤除標示MACALLAN圖樣外，並有如前所示之字樣，然綜觀其內容，「EIGHT NINE」字樣與「MACALLAN」字樣之大小相近，而「MACALLAN」居中，極為搶眼，其上標示「Distilled at」草書則顯然小於「MACALLAN」等字，並不顯著，相較於告訴人公司提出12年、30年份威士忌酒瓶上之標籤（見93年度核退偵字第136號卷第22頁、第23頁），標示排列構造相仿，同以類似麥穗圖樣為頂，MACALLAN字樣放大居中，再標示年份，同時異地隔離觀察，確足以使相關消費者產生混淆誤認之虞。而MACALLAN威士忌酒為知名品牌，被告等及證人羅偉鈞於自製上開威士忌酒標籤之際，與聖安德魯公司多次討論，認為「標籤的東西很敏感」等節，已據證人羅偉鈞結證在案，其等不可能不知其標籤設計與告訴人公司商標極為類似；其等雖稱所輸入之威士酒標籤上有「EIGHT NINE」陽茗公司商標，消費者可得分辨出廠公司不同，且標籤細節處多有可資與告訴人公司者區別處，如桶裝原酒與瓶裝酒之標示云云，惟苟被告等有意自創品牌，應速將「EIGHT NINE」該商標登記註冊，並強化品牌形象，藉與市場上其他品牌威士酒區隔，渠竟捨此途而不為，將未註冊之「EIGHT NINE」圖樣放置於標籤內，又刻意凸顯MACALLAN字樣，益徵其等使用上開標籤之初，即意圖欺騙消費者，其於標籤上強調告訴人公司商標，於細節處標示不同，無非為規避商標法相關規範之設計。綜上所述，被告2人與證人羅偉鈞意圖欺騙他人，於同一酒類商品，使用近似於告訴人公司註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之犯行，已臻明確，堪以認定。

二、法律適用之比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。修正前刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：一元以上。」，修正後刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。另依新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規定。再依修正後刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。然修正前刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度，比較新舊法之規定，以修正前之刑法對被告有利。被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第55條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯數罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另按被告等行為後，刑法第28條已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，比較法條，以行為後之法律有利於行為人。被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。又被告2人印製上開仿冒商標並將仿冒商品輸入來台後，於92年5月28日修正公布之商標法已於公布日起6個月，即92年11月28日生效施行。修正前商標法第62條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、……」，第63條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金」。修正後第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或並科新台幣20萬元以下罰金：一、……。二、……。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，第82條規定：明知為前條商品而為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。」，比較修正前62條第1款與修正後81條第3款，修正前第62條、第63條俱以「意圖欺騙他人」為犯罪主觀構成要件，修正後第81條第3款、第82條刪除上開主觀構成要件，而改採以「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件，然二者法定刑度相同，而修正前63條與修正後82條，則均以販賣、意圖販賣而陳列、輸入或輸出前條仿冒商品為要件，法定刑度不變，且修正前商標法第62條、第63條之規定犯罪構成要件較為嚴格有利於被告。因此，修正前之法律有利於行為人。被告2人於修正前，主觀上意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於告訴人公司之註冊商標並予以輸入，在客觀上復足以使消費者混淆誤認之虞，其等使用商標之行為該當於商標法修正前62條第1款，其等輸入該等仿冒商品之行為則該當於商標法修正前第63條，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用行為時之商標法論處，至被告等自92年8月下旬起自93年4月9日止之連續販賣該等仿冒商品之行為，則應適用行為時即修正後之商標法第82 條論處。

三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯行為時（即修正前）商標法第62條第1款之於同一之商品，使用近似於他人之商標罪、同法第63條後段意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，以及行為時（即修正後）商標法第82條前段之販賣仿冒商標商品罪，合予敘明。被告2人與羅偉鈞就上開犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。其等利用不知情之聖安德魯公司裝置私人酒廠釀製之威士忌酒於黏貼近似於告訴人公司註冊商標於酒瓶上並輸入進口上開酒類，為間接正犯。被告2人意圖販賣而陳列仿冒商品之低度行為業為販賣仿冒商品之高度行為所吸收，不另論罪；而其先後多次於同一商品使用近似於他人之商標、輸入及販賣之行為，時間緊接、手段相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑；所犯上開行為時（修正前）商標法第62條第1款、第63條以及行為時（即修正後）商標法第82條前段3罪間，有方法結果之牽連關係，應依行為時刑法第55條規定，從一重論以行為時（修正前）商標法第62條第1款之罪。原審對被告2人論罪科刑，固非無見，然原判決適用修正後之商標法，尚有未合。被告2人上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當。然被告2人確有違反商標法之犯行，罪證明確，已詳如前述，被告2人上訴，均核無理由。惟原審判決既有上揭可議之處，仍屬無法維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○累積多年洋酒買賣經驗，不思正當營業，反而藉侵害他人知名商標之方式，牟取利潤，犯後不僅未能賠償告訴人公司損失，復一再矯飾卸責，不宜寬縱，爰分別被告2人參與犯行之程度，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案仿冒「MACALLAN」威士忌酒12瓶係仿冒商標權人註冊商標之商品，為被告2人犯行為時（修正前）商標法第63條之罪所販賣之物，不論是否屬於其等所有，依行為時（修正前）同法第64條之規定諭知沒收。至於扣案仿冒「MACALLAN」威士忌酒之商標貼紙1張，並非仿冒商品，雖係被告2人預備貼於酒瓶以仿冒「MACALLAN」威士忌酒之物，但為陽茗公司所有，而非被告2人所有，非得援引商標法第64條沒收之，亦無從依刑法第38條之相關規定沒收之，附此敘明。

五、至於證人羅偉鈞與本案被告2人就前揭違反商標法之犯行，容有共犯關係，此部分應由相關檢警單位續予調查辦理，亦此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時商標法第62條第1款、第63條、第64條，行為時（即修正後）商標法第82條前段，刑法第2條第1項，行為時刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第41條第1項，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官　蔡秀雄