臺灣高等法院刑事判決

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第1946號，中華民國95年2月8日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第4376號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國73年間因貪污治罪條例案件，經本院判處有期徒刑6年，並經最高法院駁回上訴確定，嗣經77年度減刑條例減為有期徒刑3年10月；又於90年間因行使偽造文書（含違反商標法、著作權法）案件，經法院判處有期徒刑1年2月，緩刑5年。在該前科案件，其犯罪事實為甲○○係設於台北縣中和市○○路23號「日日新電視遊戲器專賣店」負責人，基於意圖營利及行使偽造私文書之概括犯意，自87年起在其店內，分別以仿冒光碟每片新台幣（下同）30元，卡匣每盒數十元之價格，犯入擅自重製之盜版光碟片、卡匣後，再以光碟每片40至45元、卡匣每盒50至100元之價格，連續販賣予不特定之人，並於89年3月16日下午6時許經警在台北縣中和市○○路23號「日日新電視遊戲器專賣店」查獲。該案經台灣板橋地方法院以89年度訴字第1760號，論處被告甲○○犯商標法第63條之明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、暨著作權法第93條第3款明知為侵害著作權之物而散布之方法侵害他人之著作權之罪，從一重以行使偽造私文書罪處斷，並曾處有期徒刑1年2月，緩刑5年。詎甲○○仍不知悔改，於92年2月12日將其所開設上揭位於臺北縣中和市○○路23號1樓之「日日新電視遊戲器專賣店」更名為「弘遠玩具行」（該店外牆係掛「日日新遊樂器專賣店」招牌，已於92年9月8日歇業），並申請變更登記楊黃玉選（甲○○之妻，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月得易科罰金確定）於90年12月12日起（起訴書誤載為同年2月12日）為負責人，二人共同經營該「弘遠玩具行」，販賣日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）所生產「PlayStation」（即「PS」）、「PlayStation2」（即「PS2」）電視遊樂器主機，及在前開主機上播放遊玩之遊戲光碟。其明知如附表1、2、3所示之商標圖樣分別係新力公司、日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）、及日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）分別向經濟部中央標準局或由該局改制之經濟部智慧財產局申請註冊登記，享有商標專用權之商標，分別指定使用於錄有電腦程式之光碟等商品，且均在專用期間內，並明知其於92年8月初某日，向真實姓名不詳綽號「小李」之成年男子，以「PS」系統之遊戲光碟每片新臺幣（下同）30元、「PS2」系統之遊戲光碟每片150元購買之遊戲光碟，均係姓名年籍不詳之人所擅自重製而侵害他人著作財產權之電腦程式光碟（侵害之電腦程式著作名稱或光碟名稱、著作財產權人均詳如附表4、5、6所示），而甲○○所購買之上開遊戲光碟，部分亦係姓名年籍不詳之人所製造，而未得商標權人同意，使用相同於上開註冊商標之商品（各該註冊商標分別被使用在外包裝紙、光碟本身標示面上，或於電視遊樂器執行使用光碟時，在電視畫面上或遊樂器螢幕上會呈現註冊商標，詳如附表1、2、3所示），竟仍共同基於意圖營利而散布前揭侵害他人著作財產權之光碟重製物、明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣，連續購買前開盜版遊戲光碟之後，即在弘遠玩具行內，以「PS」系統之遊戲光碟每片50元、「PS2」系統之遊戲光碟每片250元之價格，多次出售予不特定之顧客。嗣於92年9月3日下午4時55分許，為法務部調查局調查員持台灣板橋地方法院搜索票在弘遠玩具行內查獲，並扣得如附表5、6、7所示之盜版遊戲光碟。

二、案經被害人新力公司、台灣光榮公司（經日商光榮公司授權）、卡波光公司訴由法務部調查局臺北市調查處移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查告訴人臺灣光榮公司之告訴代理人何存忠於93年3月11日檢訊時所為之證述並未具結，依前開規定即無證據能力，合先敘明。

二、就告訴代理人何存忠於94年10月25日具狀陳報之專屬授權契約書（含契約原文、中文譯文及認證證明等資料）影本1份是否有證據能力一事，按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。而前開專屬授權契約書經核係早於91年1月1日即經臺灣光榮公司總經理及日商光榮公司社長代表雙方簽訂完成，為從事業務之人於業務上所製作之證明、紀錄文書，且無須經過我國駐外單位認證即具有法律上之效力，又查臺灣光榮公司係屬日商光榮公司之海外子公司，本即負責在臺販售日商光榮公司產品等業務，並無為本案訴訟特意假造專屬授權契約書之必要，為期慎重始於本案再經相關單位認證無訛，自不得因其認證時間距離訂約時間之期間較長，即認該書證存有顯不可信之情況，是依上開規定，該專屬授權契約書影本1份應有證據能力。

三、至於以下認定被告甲○○有罪之其他證據，被告甲○○及辯護人於原審審判程序中均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證據力明顯過低之瑕疵，亦認以資作為證據適當，得引為認定被告甲○○有罪之證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○僅承認伊原係弘遠玩具行之負責人，前因違反著作權法等案件，經台灣板橋地方法院以89年度訴字第1760號判處有期徒刑1年2月，緩刑5年確定，且於92年9月3日下午4時55分許，法務部調查局調查員持台灣板橋地方法院搜索票前往弘遠玩具行搜索查獲「弘遠玩具行」販賣盜版遊戲光碟時，與共犯楊黃玉選同在店內等情事，惟否認有何犯行，辯稱：伊不知道楊黃玉選在店內有販賣盜版遊戲光碟，自伊前案判決確定後，因身體不好，所以就將弘遠玩具行交由楊黃玉選單獨經營，92年9月3日下午是與楊黃玉選到板橋車站購買車票後，順便載楊黃玉選回到弘遠玩具行開店，平常伊沒有常在店裡云云。惟查：

㈠證人何存忠於93年1月5日法務部調查局台北市調查處詢問時證稱：「我係以出版「真三國無雙II中文版」、「真三國無雙III」、「三國志戰記II」、「三國志戰記中文版」、「WINBACK不可能的任務中文版」等遊戲光碟片之台灣光榮綜合資訊股份有限公司法律告訴代理人身份於（按92年）9月3日下午4時55分會同貴處人員至前述地點（按台北縣中和市○○路23號1樓弘遠玩具行）配合執行搜索，並當場查扣500多片仿冒遊戲光碟片等扣押物；我於92年9月3日下午會同貴處人員至弘遠玩具行配合執行搜索時，當時弘遠玩具行有甲○○、楊黃玉選夫婦在現場；弘遠玩具行之經營者，除該店登記之負責人楊黃玉選外，實際經營者應包括其夫婿甲○○；我於92年7月16日約晚間18時，請林姓少年至弘遠玩具行為我代購遊戲光碟片，林姓少年返回後表示該店現場有二人，分別年約50歲的男子及女子各一人，並記得當時確係由該名年約50歲的男子進入該店面後方隔間取的仿冒PS2遊戲光碟片「三國志戰記II」，並以新台幣250元販售予林姓少年，隨後我到弘遠玩具行現場辨識該對年約50歲的男、女，至92年9月3日貴處人員至前述地點執行搜索時，證實前述年約50歲的男、女即為甲○○、楊黃玉選夫婦；為證明甲○○、楊黃玉選夫婦共同經營弘遠玩具行及有非法販售仿冒遊戲光碟片事證，我於92年9月3日下午16時55分會同貴處人員至弘遠玩具行配合執行搜索前，我先於下午14時30分到前述地點了解現況，甲○○、楊黃玉選夫婦約於下午15時30分開店營業，為了確認甲○○、楊黃玉選夫婦仍在非法販售仿冒遊戲光碟片，我請託一名路過的高中男生（基資不詳）及交付500元現鈔，請渠至弘遠玩具行為我代購遊戲光碟片，我則在店外觀察，當時我親眼看到楊黃玉選進入該店面後方隔間取出仿冒PS2遊戲光碟片「三國志戰記II」，甲○○向購買者表示該仿冒遊戲光碟片係250元，其收取該名高中男生的500元現鈔，並找回250元，此即為甲○○、楊黃玉選夫婦再度非法販售仿冒遊戲光碟片之事證。約1個多小時後，貴處人員於下午16時55分至弘遠玩具行執行搜索，甲○○、楊黃玉選夫婦均在現場，我親眼看見甲○○在貴處人員提示搜索票及要求該店負責人詳閱及簽署時，楊某詳閱後即簽署之（貴處人原有拍照存證），其後楊某又在搜索扣押筆錄、扣押品目錄表等公文書上簽名、蓋章，而且甲○○亦在現場全程陪同貴處人員執行搜索，並不時求情，要求搜索人員不要查扣太多仿冒品，該店登記為負責人之楊黃玉選反而靜默不語，當時我與貴處人員均分別在該店營業現場逐一照相存證，綜上所述，證明甲○○知道上述仿冒遊戲光碟片等扣押物放置在弘遠玩具行作何用途，另甲○○因違反著作權法被判刑，迄今仍在緩刑期間，故甲○○將本案犯行都推諉於楊黃玉選，惟我可以證明弘遠玩具行甲○○、楊黃玉選夫婦確有兩度非法販售仿冒PS2遊戲光碟片行為，顯然甲○○有與楊黃玉選共同經營該店」等語（見法務部調查局台北市調查處92年10月9日00000000000號卷第11-13頁）。從上可知，證人何存忠曾經2度委託路過的學生到弘遠玩具行購買盜版遊戲光碟，證人何存忠在店外觀看，店內的一男一女經證人何存忠之確認就是被告甲○○和共犯楊黃玉選，且是被告甲○○負責收錢等情。證人何存忠於93年3月11日（未具結）檢訊時證稱：「因我太太之娘家住在他（按弘遠玩具行）巷內，我時常回去，都看到他夫妻二人都在，之前我有去購買一次，他二人在場，第一次買是7月16日買了1片，250元，他夫妻都在，是先生進去拿出來，第二次時搜索前2小時左右，我先到現場觀察看有無開，3點半左右，他們開門，我即請一路人學生進去幫我買，買了之後就把片子給我，我在對面觀察是太太進去拿，交給先生，先生收錢，所以甲○○有參與經營。當天搜索時我有在現場，進行快完時，扣到547片，後來還扣到任天堂卡匣，甲○○過來求情說不要扣這部份，我問他為什麼，他說因之前任天堂案有判刑，如果他不知情，為何會這麼說。」等語（見93年度偵字第4376號偵查卷第10頁背面）。證人何存忠於原審審理時證述：「92年7月16日應該是我到他們店面外面，剛好有一位林姓學生經過，我請他幫我進去裡面買光碟，我們是因為之前有接到檢舉說該店內有賣盜版光碟，所以我就到附近去巡視，7月16日那天下午6點多我到他們店外，林姓學生經過，我請他幫我到裡面去買，他出來後，我有問他去裡面的情況，他說是一個男的進去拿片子，他拿的是盜版的三國誌戰記Ⅱ，以250元購買，林姓學生買到後，出來交給我，我就離開，林姓學生買的時候，我沒有辦法在外面觀察，我是在隔壁的巷子裡，所以我不知道當時是幾個人在店裡面，是林姓學生跟我說是男的進去拿；二次都是請路人進去幫我買，我並沒有進去買過；（問：92年9月3日下午是否也有去弘遠玩具行？）對，當天已經與調查局約好要搜索，我在之前2點多的時候，有先到店外看，但店沒有開，後來在3點多時，被告二人回來打開店門，我就打電話通知調查局，同時我又請路過的一位學生進去買，給他500元，也是買三國誌戰記Ⅱ，當時我站在店的正對面，我有看到楊黃玉選進去拿片，楊黃玉選拿片出來後，就到櫃台，然後我有看到一隻手跟學生收了錢，收錢的那個人身體被櫥窗擋住，所以我不確定是楊黃玉選還是甲○○收的錢，後來那學生出來把片子及250元給我，我問他裡面有幾個人，他說有二個人是一男一女，我問他說是誰給你片子，他說女的，我問他誰收錢，他說是男的。」等語（見原審卷第249至250頁）。綜上，共犯楊黃玉選雖堅稱弘遠玩具行為其一人所經營，被告甲○○亦辯稱不知道共犯楊黃玉選在店內有販賣盜版遊戲光碟，然考被告甲○○於案發時並無正當職業，且證人何存忠曾經多次親眼看見被告甲○○與共犯楊黃玉選二人在店內，依經驗法則，被告甲○○對妻子楊黃玉選在店內販賣盜版光碟一事難謂不知情，縱證人何存忠於原審表示並未親自去店內採買盜版光碟，並不影響事實之認定，故被告辯稱：伊不知道共犯楊黃玉選在店內有販賣盜版遊戲光碟，自伊前案判決確定後，因身體不好，所以就將弘遠玩具行交由共犯楊黃玉選單獨經營，92年9月3日下午是與共犯楊黃玉選到板橋車站購買車票後，順便載共犯楊黃玉選回到弘遠玩具行開店，平常伊沒有常在店裡云云，實屬卸責之詞，不足可採。

㈡共犯楊黃玉選於92年9月5日法務部調查局台北市調查處詢問時供稱：「前述貴處人員所查獲之547片仿冒遊戲光碟片，均為我所有；上述扣押物是販賣仿冒遊戲光碟片的業者拿到我店內寄賣的，用於賣給客戶；92年間（正確時間忘記了）有一位綽號「小李」之男子到我店內與我洽談，請我為其寄賣他所提供的仿冒遊戲光碟片，我因店內生意不好，銷售仿冒光碟遊戲片利潤較高，而答應為他銷售，雙方的條件為每一片PS遊戲光碟片賣50元，由我分30元，每一片PS2仿冒遊戲光碟片我賣200元，由我分50元，每月結帳一次，均以現金支付；我僅於下午4時至晚上11時對外營業；我在弘遠玩具行販售之仿冒遊戲光碟片有日本新力公司之PLAYSTATION（簡稱PS）、PLAYSTATION第二代（簡稱PS2）及台灣光榮綜合資訊股份有限公司等出品之遊戲光碟片；弘遠玩具行是我與我先生甲○○共同經營，並沒有其他共犯」等語（見法務部調查局台北市調查處92年10月9日00000000000號卷第1-3頁）。惟被告之辯護人於原審準備程序時辯稱共犯楊黃玉選於92年9月5日法務部調查局台北市調查處詢問時，並未表示「弘遠玩具行是我與我先生甲○○共同經營，並沒有其他共犯」，筆錄中就此部分所載與事實不符，應無證據能力等語。經勘驗該錄音帶內容結果，共犯楊黃玉選確未回答筆錄所載之上開內容，有原審94年3月8日勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第224頁），因此楊黃玉選於法務部調查局台北市調查處調查人員詢問筆錄所記載「弘遠玩具行是我與我先生甲○○共同經營，並沒有其他共犯」並不能作為對被告甲○○不利之認定，應予敘明。

㈢本件扣押遊戲光碟片共計549片（調查局扣押物品目錄表誤載為547片），其中包括：附表8未侵害告訴人著作財產權、商標專用權之遊戲光碟15片，及經原審勘驗後，其外包裝紙及光碟本身均無侵害商標權之情形，且因放入遊戲主機內無法執行，亦無法確認該光碟內是否有侵害商標權或著作權之程式之扣案「PS」系統之「格鬥天王2001」1片，故本件侵害告訴人著作財產權、商標專用權之盜版遊戲光碟合計如附表5、6、7所載計有533片，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第100-101頁、第110頁）、併有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見法務部調查局台北市調查處92年10月9日00000000000號卷第26頁）、搜索現場及扣押物查獲現場照片24幀（見同上卷第29-40頁）、弘遠玩具行營利事業暨扣繳單位資料查詢1紙（見同上卷第41頁）、經濟部中央標準局中華民國商標註冊證影本13份在卷可稽（見同上卷第59-66、77-92頁）。而扣案光碟確屬盜版遊戲光碟而侵害各該商標權人、電腦程式著作財產權人之權利（起訴書雖認係侵害視聽及電腦程式著作，然各該電腦程式著作經遊樂器主機執行後，本即須透過螢幕輸出聲音影像始能遊玩，故就視聽著作部分應屬贅載；又附表7之盜版遊戲光碟除侵害各商標權外，另分別侵害新力公司為使「PS2」、「PS」系統之遊戲光碟軟體可對應置入「PS2」、「PS」電視遊樂器主機平台執行所創作完成之「Programmer Tools for thePlayStation2 computer entertainment system, version1.0」、「PlayStation Programmer Tools」之電腦程式著作），亦經勘驗屬實，有原審93年12月17日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第100-101頁）。就此被告之辯護人雖認附表5所示電腦程式著作之著作權人應為日商光榮公司，而非臺灣光榮公司，惟日商光榮公司已於91年1月1日將其遊戲光碟在臺灣地區得行使之著作財產權專屬授權予臺灣光榮公司利用之，有前開專屬授權契約書第2條約定內容可稽（見原審卷第294-298頁），是依當時即90年11月12日修正公布之著作權法第37條第4項規定，自足認臺灣光榮公司就附表5之電腦程式著作在臺灣地區擁有著作財產權，從而提起本案告訴亦屬合法，附此敘明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定，應予論罪科刑。

二、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第6條第1項定有明文。故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項所規範之「其他類似物件」之範疇。是被告甲○○所販賣之部分遊戲光碟經電視遊戲器執行（詳如附表1、2、3所載），於螢幕中會顯示商標專用權人之商標圖樣，自屬商標之使用，合先敘明。

三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。查被告甲○○犯罪行為後，92年5月28日修正之商標法於同年11月28日施行，修正施行前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。」修正後因條次變更，改為第81條第1款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。」修正施行前商標法第63條則條次變更為第82條，其刑度相同。比較被告甲○○行為時及裁判時之前揭修正前後商標法規定，修正前須有「意圖欺騙他人」之主觀構成要件方為成立，修正後則刪除該主觀構成要件，比較新舊法之規定，修正前對行為人較為有利，應適用行為時即修正前商標法第63條之規定。又被告甲○○行為後，著作權法部分條文於93年9月1日修正，修正前著作權法第91條之1第1項規定：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」修正後移列著作權法第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。」比較新舊法之規定，修正前須「意圖營利」而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者方可成立，修正後則僅明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者始足成立，行為時即修正前之著作權法第91條之1第1項較有利於行為人。而修正前著作權法第91條之1第3項、第1項法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣150萬元以下罰金，修正後著作權法第91條之1第3項、第2項之法定刑提高為3年以下，6月以上有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上，200萬元以下罰金。經比較新舊法，以行為時作權法較有利於被告甲○○，綜合本件被告關於違反著作權法之規定，修正前之著作權法較有利被告甲○○，應適用行為時即92年7月9日修正公布之著作權法。另外，被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，比較法條，以行為後之法律有利於行為人。又刑法第56條連續犯之規定修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定，先予敘明。

四、核被告甲○○所為，係犯行為時商標法第63條之明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣罪、行為時修正前著作權法第91條之1第3項、第1項之意圖營利散布重製物為光碟罪。被告甲○○與共犯楊黃玉選意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與共犯楊黃玉選有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。被告甲○○與共犯楊黃玉選先後多次犯行，時間緊接，方法相同，且所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯論以一罪，並均加重其刑。被告甲○○以一販賣行為，同時觸犯上開二罪，且同時侵害告訴人新力公司、卡波光公司、臺灣光榮公司及被害人日商光榮公司之法益，為想像競合犯，應從一重論以行為時著作權法第91 條之1第3項、第1項之意圖營利散布重製物為光碟罪。

五、原審未詳加審查，遽為被告甲○○無罪之判決，顯有違誤，公訴人執此理由，提起上訴，核有理由，自應由本院將原審判決被告甲○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前因違反著作權法案件，業經台灣板橋地方法院以89年度訴字第1760號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑5年確定，猶不知警惕，竟以變更登記負責人方式，將弘遠玩具行之負責人改登記為其妻楊黃玉選名義，仍與其妻繼續從事販賣盜版遊戲光碟之犯行，且扣案盜版遊戲光碟數量龐大，實嚴重漠視智慧財產權之保護，且犯後仍辯稱不知情，將全部責任諉由其妻楊黃玉選承擔等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收：又扣案如附表5、6、7所示之盜版遊戲光碟，均屬本案侵害商標權或著作權之物，依行為時商標法第64條、行為時著作權法第98條但書規定，不問屬於被告甲○○與否，均應一併宣告沒收之。至扣案「PS」系統之「格鬥天王2001」1片經原審勘驗後，其外包裝紙及光碟本身均無侵害商標權之情形，且因放入遊戲主機內無法執行，亦無法確認該光碟內是否有侵害商標權或著作權之程式，有前開勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷第100-101頁、110頁）。另扣案如附表8所示之遊戲光碟，業經公訴人於原審審理期日當庭表示不在本案起訴犯罪事實內，且卷內復查無證據足資證明該15片光碟是否確有侵害他人商標權或著作權之情事，故均不予宣告沒收，併此敘明。

七、公訴意旨另認被告甲○○與共犯楊黃玉選前開販賣盜版遊戲光碟之行為，因盜版遊戲光碟軟體內有虛偽記載之授權文字，足以對外表示該等光碟軟體產品係新力公司等所生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，故尚涉有刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪嫌等情。惟按販賣仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議要旨參照）。查本案扣案之盜版遊戲光碟售價為「PS」系統每片50元、「PS2」系統每片250元，核與真品一般一千餘元之市價相去甚遠，且該盜版遊戲光碟出售時均僅以棉套包裝，亦與正版光碟均有精美外殼包裝有異，均足以顯示本案之買賣雙方均知所販售之遊戲光碟係屬盜版品，被告甲○○在客觀上並無以盜版遊戲光碟冒充真品販賣之行為，主觀上更無主張「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等偽造準私文書之必要與犯意。揆諸上揭說明，自難僅憑上開附隨於電腦程式而併同「重製」於仿冒遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告甲○○有行使該偽造之授權文字（準）私文書之犯行，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨就此部分與前揭論罪科刑部分，認有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時著作權法第91條之1第3項、第1項、第98條但書，行為時商標法第63條、第64條，刑法第2條第1項、行為時刑法第28條、第56條、第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官 蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文行為時著作權法第91條之1意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其他重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

非意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物，或意圖散布而公開陳列或持有而侵害他人之著作財產權者，散布份數超過5 份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣3 萬元者，處2 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

犯第1 項之罪，其重製物為光碟者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣150萬元以下罰金。

犯前項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

行為時商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。