臺灣高等法院95年度上更(二)字第586號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第586號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

湯Ｏ垣

選任辯護人

徐鈴茱律師

選任辯護人

柯俊吉律師

被告

陳Ｏ楨

選任辯護人

楊商江律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第901號，中華民國93年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第5358號、第5369號、第6558號、第10353號）提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣教育部為選拔及培訓我國中等學校學生參加「西元2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽」【下稱生物奧賽，為一國際性生物智能競賽，我國於西元1998年取得會籍後，即自西元1999年第10屆起正式組隊參賽。教育部並於民國88年3月26日修定「中等學校學生參加國際數理學科奧林匹亞競賽保送升學實施要點」，其中第三點規定，高級中學學校學生代表我國參加國際數理學科奧林匹亞競賽（係指國際數學、物理、化學、生物、資訊奧林匹亞競賽及亞太數學、亞洲物理奧林匹亞競賽），獲得國際數學、物理、化學、生物、資訊奧林匹亞競賽金牌獎、銀牌獎者，得依其志願申請保送大學任一學系就讀。獲得上開競賽銅牌獎、榮譽獎者，得依其志願申請保送大學數、理、工程各相關學系。獲得該競賽選訓決賽代表完成結訓者，得申請保送各本科系。】，乃將該公務委請國立臺灣師範大學（下稱臺師大）各相關學系辦理，並依政府採購法第22條第1項第2款規定採限制性招標方式（於民國《下同》89年11月2日決標），於89年12月15日與臺師大簽訂「教育部委託辦理2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽參賽計畫合約書」【計畫期間追溯自89年8月1日起至90年8月31日止，預計分為籌備與研討、初試（筆試）錄取前200名、複試（筆試）錄取前30名、選拔營與決賽（正取4名）及國手培訓等5階段。】，並由臺師大生物學系教授曾Ｏ明（業經本院前審判決有罪確定）擔任工作計畫主持人兼指導委員會委員與工作委員會總召集人，曾Ｏ明因此為受教育部委託承辦上開第12屆生物奧賽參賽計劃公務之人，其並聘請輔仁大學資訊工程學系畢業之有資訊工程專長之陳Ｏ姿（業經本院前審判決有罪確定）為該生物奧賽參賽計畫之助理。旋訂89年12月16日為生物奧賽初試時間，開放與具中華民國國籍之高中在學學生報名（報名截止日為89年11月20日）。湯Ｏ垣自72年8月起擔任臺北市立建國高級中學（下稱建中）生物科教師，並兼任第12屆生物奧賽參賽計畫工作委員會高中生物教師輔導群之成員，任務為研究試題、協訓、輔導及編纂教材，其因曾在臺師大選讀曾Ｏ明所開課程，因而與曾Ｏ明結識。陳Ｏ楨為「ＯＯＯ診所」開業醫師，其子陳Ｏ佑於88年9月保送至Ｏ中就讀，由湯Ｏ垣擔任生物科教師，其因而與湯Ｏ垣及湯Ｏ垣妻子湯ＯＯ英熟識。

二、上開第12屆生物奧賽初試答案卡於89年12月16日初試後，即回收送交位於0000000號之ＯＯ資訊企業股份有限公司（下稱ＯＯ資訊公司）為電腦之閱卷及成績、名次之統計，該公司電閱組廖Ｏ雲於閱卷完畢後，於89年12月22日星期五中午12時18分許將所有考生成績及排序以電子檔之方式傳送至生物奧賽工作計畫主持人曾Ｏ明之電子信箱（帳號：[email protected]）內，並由助理陳Ｏ姿在曾Ｏ明位於臺師大生物學系研究室內負責辦理後續初試成績公告等事宜。湯Ｏ垣於89年12月22日參加飲宴之前，因得知初試成績已閱畢，即於不詳時日去電陳Ｏ姿欲查陳Ｏ佑之成績，惟因成績尚未正式公告，遂遭陳Ｏ姿拒絕，惟經曾Ｏ明指示陳Ｏ姿可將成績告知湯Ｏ垣，陳Ｏ姿便於湯Ｏ垣再度去電時告知陳Ｏ佑之初試成績為68.8分，名次為1546名，陳Ｏ佑無法進入前200名內，無參與生物奧賽複試之資格。又，湯Ｏ垣之妻子湯ＯＯ英因所召集之互助會於87年初至88年間止陸續有4個死會會員不繳交會款，為墊付每月新臺幣（下同）200000元餘之會款，遂以湯Ｏ垣妻子之身分，向學生家長陳Ｏ楨為無息之消費借貸，先於89年8月28日借款200000元，於同年9月27日還款後，復於同年10月23日再借款200000元（以上2筆借款均匯入湯ＯＯ英花蓮區中小企業銀行埔墘分行帳號：ＯＯＯＯＯ0支票存款帳戶內），僅償還50000元，又於同年11月30日借款300000元（係以陳Ｏ楨簽發之支票兌現後，匯入湯ＯＯ英前開帳戶內）。湯Ｏ垣於探知悉陳Ｏ佑未通過初試，且因其妻急於籌錢週轉，為求日後無息借款之便利，且遂出面向陳Ｏ楨遊說以將介紹生物奧賽工作計畫主持人曾Ｏ明與之認識，並以聚餐之名義邀約曾Ｏ明；旋於89年12月22日（起訴書誤載為89年12月初）星期五下午，由不知情之陳Ｏ楨胞弟陳Ｏ文及保全兼司機何Ｏ民駕車搭載湯Ｏ垣至師大分部接曾Ｏ明，同赴台北市○○○路有女陪侍之「黑美人酒家」飲宴，陳Ｏ楨因看診之故，稍後方與診所經理楊Ｏ洋及友人宋Ｏ根共至「黑美人酒家」飲宴，其間並由湯Ｏ垣向曾Ｏ明介紹陳Ｏ楨為「陳博士」，係該次飲宴作東之人，曾Ｏ明嗣欲帶藝名「天心」之陪侍女子林Ｏ慧出場，陳Ｏ楨等人便隨同改至「月世界大酒家」內飲酒作樂，惟期間均未談及關於生物奧賽之相關事宜。曾Ｏ明於陳Ｏ楨上洗手間之時，自行帶同「月世界大酒家」年籍姓名不詳花名「翡翠」之陪侍女子出場，並赴台北市○○○路「好地方客棧」進行性交易，陳Ｏ楨因曾Ｏ明在席間未曾與之交談，竟自行帶陪侍女子出場為性交易，包括飲宴、女子出場及性交易等所有費用均由其支付【「黑美人大酒家」花費約新臺幣（下同）28000元餘、「月世界大酒家」花費約20000元餘，性交易費用為8000元。】，感覺不受尊重，對於曾Ｏ明自行帶小姐出場從事性交易一事深感不滿，於查明曾Ｏ明與「翡翠」所在地後，隨即趕至「好地方客棧」，見曾Ｏ明性交易完畢正欲離去，乃至房間內收集曾Ｏ明性行為後之擦拭衛生紙糰（內有使用過之保險套1只及保險套外包裝紙1張），以作為曾Ｏ明涉有性交易之證據。

三、嗣因上開宴會不歡而散，湯Ｏ垣建議可以捐款10萬元予曾Ｏ明作為研究經費之名義，以使陳Ｏ佑取得初試錄取之資格，且將其親筆書寫內載「曾0000─00000─000．0000─000─000．古亭站下8：30pm、0000─000─000．何」及內載考試號碼「2-24.×21.31.00 00000陳Ｏ佑」之紙片交與陳Ｏ楨。陳Ｏ楨因愛子心切，竟為使其子能取得參加生物奧賽複試之資格，以便日後可以獲得選訓決賽代表之資格，對其子將來可以申請保送大學有莫大幫助，乃依湯Ｏ垣之建議，二人遂基於共同行求賄賂之犯意聯絡，以行賄教唆曾Ｏ明違背職務竄改成績，由湯Ｏ垣負責邀約曾Ｏ明見面，向曾Ｏ明行求賄賂，邀約曾Ｏ明於89年12月25日星期一晚上6、7時至台北捷運古亭站見面，同日傍晚，陳Ｏ楨於其診所內將烤火雞一隻及一裝有10萬元現金之牛皮紙袋交予湯Ｏ垣，並指示不知情之何Ｏ民及陳Ｏ文開車載送湯Ｏ垣至台北捷運古亭站後等候，由湯Ｏ垣下車單獨與曾Ｏ明會合，二人即步行至臺師大校本部對面之ＯＯＯＯ（起訴書誤載為「Ｏ」ＯＯＯ）西餐廳會談，湯Ｏ垣即依陳Ｏ楨之指示告知：「陳Ｏ楨希望他兒子能入選奧林匹亞」、「陳Ｏ楨不是要錢，而是要他兒子能入選生物奧林匹亞」等語，希望曾Ｏ明能以竄改初試成績之方式幫助陳Ｏ佑入選該競賽，湯Ｏ垣並於餐後在ＯＯＯＯ餐廳走廊將前開牛皮紙袋及烤火雞交予曾Ｏ明，並表示係陳Ｏ楨要捐給曾Ｏ明作為研究經費之用，惟曾Ｏ明堅拒收受前開牛皮紙袋及烤火雞，告稱：「不要碰到我手，如果他有潛力的話，我會幫他如何準備該競賽。」等語。曾Ｏ明雖未同意且拒絕收受該賄賂，然陳Ｏ楨因不甘墊付上開8000元性交易費用，屢向其追討，慮及其身分及名譽，若不幫陳Ｏ佑竄改成績，前開性交易之事恐被揭發，遂決意自行為陳Ｏ楨之子陳Ｏ佑竄改成績，使其能參加複試，惟未將竄改成績之事告知陳Ｏ楨、湯Ｏ垣。湯Ｏ垣期約賄賂未果後，於當晚將前開裝有10萬元現金之牛皮紙袋及烤火雞一隻均歸還與陳Ｏ楨。湯ＯＯ英隨即於翌日（89年12月26日）至ＯＯＯ診所，以曾Ｏ明可幫助陳Ｏ佑可進入生物奧賽為由，向陳Ｏ楨借款20萬5千元（款項同係匯入湯ＯＯ英前開花蓮區中小企業銀行埔墘分行帳戶內）。

四、嗣生物奧賽初試成績因部分答案更動，ＯＯ資訊公司重新電腦閱卷後，將所有考生成績排序再以電子檔之方式傳送至曾Ｏ明之電子信箱內，陳Ｏ佑之成績則更動為73.6分，名次為1418名，仍未達前200名之參加複試之標準。曾Ｏ明於前開ＯＯＯＯ餐會後，即在其臺師大生物學系研究室內指示其助理陳Ｏ姿竄改陳Ｏ佑之初試成績，陳Ｏ姿起初拒絕配合，但在曾Ｏ明要求下遂應允之。曾Ｏ明、陳Ｏ姿均為負責該審查公告初試成績業務之人，明知考生陳Ｏ佑之初試（筆試）成績未達錄取複試200名以內之標準，竟與曾Ｏ明共同基於登載不實事項於業務上作成文書之犯意聯絡，由陳Ｏ姿依曾Ｏ明之指示，於89年12月26日至同年月29日間之某時，在上址研究室內，將渠等業務上所掌之成績電子檔文書考生陳Ｏ佑之成績竄改成與原第200名考生相同之成績，即「100.4分」，使陳Ｏ佑與考生黃Ｏ翊並列第200名，接續列印成錄取前201 名考生之不實「2001國際生物奧林匹亞競賽國手選拔初試錄取名單」之業務上文書，續據以製作不實「2001國際生物奧林匹亞競賽國手選拔初試考生成績分布表」之業務上文書，於89年12月30日提交在臺師大生物學系會議室舉辦之第12屆生物奧賽第3次工作委員會議議決，經決議通過後，於90年1月9日將此內容不實之「2001年國際生物奧林匹亞競賽國手選拔初試錄取名單」業務上文書公布於臺師大生物系網站生物奧林匹亞競賽網頁上（http:/www.ntnu.cdu.tw/bio/. 初試成績上網html），使原不具參加複試資格之考生陳Ｏ佑得以參加複試，足以生損害於公眾對於該競試公平性之評價及教育部審查生物奧賽選拔國手之正確性。湯ＯＯ英得知初試成績公布後，復於90年1月14日再向陳Ｏ楨借款25萬元（款項匯入湯ＯＯ英前開花蓮區中小企業銀行埔墘分行帳戶內），計積欠陳Ｏ楨75萬5千元之借款。嗣因陳Ｏ佑考量自己能力無法進入前四名而成為國手，遂未參加於90年2月24日舉辦之第12屆生物奧賽複試，陳Ｏ楨於大費周章及無息出借湯Ｏ垣夫婦借款之後，僅取得其子初試200名及格證書，認對其子日後保送升學一事並無直接幫助，迄至91年1月間曾Ｏ明擔任高雄縣政府教育局局長之後，遂於91年3月初向教育部舉發曾Ｏ明以協助其子陳Ｏ佑筆試成績至錄取名額為對價，接受其招待智黑美人酒家飲宴、收受賄賂10萬元，同時湯Ｏ垣向其借款20餘萬元，暨曾Ｏ明強迫其支付嫖計費8千元等情，嗣於同年3月間偕同立法委員李慶安，公布涉及性醜聞之保險套、錄音帶與湯Ｏ垣夫婦借款之支票、借據等影本及湯Ｏ垣手寫之上開紙片二張，向媒體揭發本案，始查悉全情。

五、案經臺灣高雄地方法院檢察署剪報簽分後由檢察官自動檢舉，呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉，並指揮法務部調查局臺北市調查處暨教育部移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告陳Ｏ楨對於上揭事實均坦承不諱；上訴人即被告湯Ｏ垣雖坦承參加黑美人酒家飲宴，並轉交烤火雞及牛皮紙袋等物，但否認有行賄犯行，辯稱：我沒有叫曾Ｏ明改成績，我根本沒有要陳Ｏ楨以10 萬元打點，轉送烤火雞等物，因我想是過節送禮，沒有想到他們送禮是賄賂，沒有貪圖無息借款的念頭，我太太根本沒有去，我太太借錢跟本案無關云云。被告湯Ｏ垣於本院前審之選任辯護人辯稱：曾Ｏ明不具公務員身分，公務機關常用政府採購法辦理採購行為，應屬私經濟行政之行政輔助行為，與公權力之行使無關，自非受公務機關委託承辦公務之人云云。經查：

(一)檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年台上字第2397號、94年台上字第629號判決意旨參照）。本件證人陳Ｏ文、何Ｏ民於偵查中之陳述，係經具結擔保其陳述之可信性，且查無任何非出自任意性之可能，並無顯不可信之情況，可認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第159條之5規定甚明。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟係員警依法定程序取得，抑或被告、辯護人於原審或本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

(二)教育部為選拔及培訓我國中等學校學生參加西元2001年第12屆國際生物奧賽，該競賽為一國際性生物智能競賽，我國於西元1998年取得會籍後，即自西元1999年第10屆起正式組隊參賽。教育部並於民國88年3月8日修定「中等學校學生參加國際數理學科奧林匹亞競賽保送升學實施要點」（該實施要點已於91年1月1日廢止，但參加2001年奧賽選訓營完成結訓或當選國手者選手者，仍可依上述規定申請保留保送大學資格，詳見台北市政府教育局函，附於原審卷二第115頁），其中第三點規定高級中學學校學生代表我國參加國際數理學科奧林匹亞競賽（係指國際數學、物理、化學、生物、資訊奧林匹亞競賽及亞太數學、亞洲物理奧林匹亞競賽），獲得國際數學、物理、化學、生物、資訊奧林匹亞競賽金牌獎、銀牌獎者，得依其志願申請保送大學任一學系就讀。獲得上開競賽銅牌獎、榮譽獎者，得依其志願申請保送大學數、理、工程各相關學系。獲得該競賽選訓決賽代表完成結訓者，得申請保送各本科系等情，有2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽參賽計劃及「中等學校學生參加國際數理學科奧林匹亞競賽保送升學實施要點」附卷可稽（詳見第5358號偵查卷宗第13頁至第25頁、第1556號偵查卷第122、123頁）。教育部將上開生物奧賽參賽計劃依政府採購法第22條第1項第2款規定採限制性招標方政府採購法式（於89年11月2日決標），於89年12月15日與臺師大簽訂「教育部委託辦理2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽參賽計畫合約書」，計畫期間追溯自89年8月1日起至90年8月31日止，預計分為籌備與研討、初試（筆試）錄取前200名、複試（筆試）錄取前30名、選拔營與決賽（正取4名）及國手培訓等5階段，並由臺師大生物學系教授即另被告曾Ｏ明擔任工作計畫主持人兼指導委員會委員與工作委員會總召集人等情，此亦有教育部簡簽、教育部工程、財物、勞務採購開（決）標紀錄與教育部工程、財物、勞務採購廠商報價及減價單、投標廠商聲明書、授權議價證明書及上開教育部委託辦理2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽參賽計畫合約書暨參賽計畫等影本各1件附卷可按（詳見同上偵卷第5頁至第25頁）。由上可知，教育部係將生物奧賽參賽計劃依政府採購法採限制性招標方式，以訂立合約書之契約方式委由臺師大辦理相關事宜，是該契約之性質及內容是否屬於行政契約，曾Ｏ明是否屬於受公務機關委託承辦公務之人，即攸關被告等行賄罪之成立，茲分述如下：

⒈依2001年第12屆國際生物奧賽參賽計畫所示：「該案主辦單位為教育部，承辦單位為臺師大生物學系；生物奧林匹亞會員國必須履行下義務：要有正式的生物奧林匹亞委員會。需要繳年費美金200元。召集人必須由參賽國教育主管機關正式任命‧‧‧；有關組織部分則係由教育部遴聘生物學界知名學者及相關教育行政人員20名組成，指導生物奧林匹亞之發展方向。」，該案之經費來源則係教育部以公務預算支應，此有各該簽呈及合約書等影本各件（詳見第5358號號偵查卷第5頁至第25頁）在卷可查，則無論由計畫內容、組成人員、預算來源與教育部選拔、培訓我國中等學校學生參賽之宗旨及教育部於88年3月26日修定「中等學校學生參加國際數理學科奧林匹亞競賽保送升學實施要點」第3點、第6點規定（教育部為申請保送升學之主管機關，競賽成績優秀者得保送大學就讀），均足認辦理上開國際競賽選手之選拔及培訓事項係屬教育部之權限範圍內，且直接影響參選學生權利義務，係公共事務之範疇，屬於國家公權力事項，並非私人及團體所得享有之權力，是辦理2001年第12屆國際生物奧賽為教育部所執掌之公務，要無疑義。

⒉教育部雖依政府採購法採限制性招標方式，以訂立合約書之契約方式委由臺師大辦理生物奧賽參賽計劃，惟按行政契約與私法契約之區別，究係應以契約標的抑契約目的為判別標準，依行政程序法第135條之規定，及最高法院61年度台上字第1672號判決，同採契約標的說，學者間亦認，原則上應以契約標的為準，若是契約標的給付行為不易區分為私法或公法性質，此時必須就契約目的及契約整體特徵作判斷。原則上，委託之事項如涉及公權力之行使，並直接影響人民權利義務者，委託之協議始屬行政契約，若委託辦理純粹事務性或低層次之技術工作，仍應以一般私法契約視之。查該「合約書」契約締結之目的，係教育部將其執掌之公務委由臺師大辦理，且依上開說明，參選學生之成績攸關是否能申請保送大學，直接關係參賽學生權利義務甚鉅，顯與公共事務有密切關係而定，該契約即應歸屬於行政契約而非私權利義務關係。

⒊依教育部89年8月24日簡簽記載「為籌劃辦理我國參加2001年亞太數學、亞洲物理、國際數學、物理、化學、生物及資訊奧林匹亞競賽，有關選訓工作計劃，擬簽請由國立台灣師範大學各相關學係續辦.... 擬請同意依政府採購法採限制性招標，並委請台灣師範大學各相關學係繼續辦理」（見第5358號偵查卷第5頁），且按「2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽參賽計劃」所示，其主辦單位係「教育部」，承辦單位為「國立台灣師範大學生物學系」，計劃主持人兼總召集人為「國立台灣師範大學生物學系教授曾Ｏ明教授」（見第5358號偵查卷第13、15頁），足認臺師大係將教育部委託辦理之生物奧賽參賽計劃委由同案被告曾Ｏ明承辦，因此同案被告曾Ｏ明，其並聘請擔任該生物奧賽參賽計畫助理之同案被告陳Ｏ姿，就執行教育部委託承辦上開第12屆生物奧賽國手參賽計劃之公務而言，均屬貪污治罪條例第2條後段規定所稱之受公務機關委託承辦公務之人。被告選任辯護人所稱本件應屬私經濟行政之行政輔助行為，與公權力之行使無關，曾Ｏ明非受公務機關委託承辦公務之人云云，尚有誤會。

(三)被告湯Ｏ垣自72年8月起擔任建中生物科教師，並兼任第12屆生物奧賽參賽計畫工作委員會高中生物教師輔導群之成員，任務為研究試題、協訓、輔導及編纂教材，其因曾在臺師大選讀同案被告曾Ｏ明所開課程，因而與同案被告曾Ｏ明結識。被告陳Ｏ楨為「ＯＯＯ診所」開業醫師，其子陳Ｏ佑於88年9月保送至建中就讀，由被告湯Ｏ垣擔任生物科教師，其因而與被告湯Ｏ垣及被告湯Ｏ垣之妻湯ＯＯ英熟識等情，為被告湯Ｏ垣、陳Ｏ楨於原審交互詢問時所供認，並經證人陳Ｏ佑於原審審理時證述在卷，且有上開參賽計畫在卷可按。被告陳Ｏ楨為求其子通過生物奧賽競賽取得初試資格，經被告湯Ｏ垣介紹得知同案被告曾Ｏ明係該參賽計劃之召集人，並告知陳Ｏ佑未通過初試後，告以需10萬元打點曾Ｏ明，乃於89年12月25日委由被告湯Ｏ垣出面邀請曾Ｏ明，並囑託不知情之陳Ｏ文、何Ｏ民與被告湯Ｏ垣在診所會合後，一起前往在台北捷運古亭站，由被告湯Ｏ垣進入古亭站將被告陳Ｏ楨轉交供行賄所用之烤火雞1隻及裝有10萬元現金之牛皮紙袋交予同案被告曾Ｏ明，後經曾Ｏ明拒絕等情，業據被告陳Ｏ楨於法務部調查局台北市調查處（下略稱警詢）、本院審理時供承不諱（見第1556號偵查卷第6頁反面、第7頁及同頁反面、本院卷第32頁），核與證人何Ｏ民於警詢時、證人陳Ｏ文於原審偵審時所陳相符（見第1556 號偵查卷第8、9頁、128頁反面，原審卷二第235頁反面、第236頁），被告二人對於上開證人等所言均無異議（見本院卷第163、164頁），依前述規定，自有證據能力。被告湯Ｏ垣亦於警詢時供稱：是陳Ｏ楨主動向我表示要送給曾Ｏ明東西，請我轉交，我約曾Ｏ明在古亭站見面，將一隻烤火雞及一包密封的牛皮紙信封袋交給我，隨後曾Ｏ明亦抵達，我便和曾Ｏ明步行到金山南路ＯＯＯＯ餐廳會談，我將東西轉交給他，曾Ｏ明表示交朋友可以，訓練小孩沒問題，可以到實驗室來，但不需要送禮，因此曾Ｏ明並未收受陳Ｏ楨致送之東西等語（見第1556號偵查卷第38頁至第42頁），同案被告曾Ｏ明於偵查中供稱：湯Ｏ垣主動邀約我見面，見湯Ｏ垣手中拿了一包白色包裹外，另一隻手拿一個大袋子，湯某說陳博士想這筆錢給你當研究費，我發覺有異，大聲斥責湯Ｏ垣說你不要讓我的手碰到包裹，我問他動機為何，湯Ｏ垣說陳Ｏ楨非常有錢，不是為錢，他非常疼愛兒子，甚至自己上補習班，回家再幫他兒子補習，湯某問我可否幫他兒子入選生物奧林匹亞競賽，我說我能做什麼事，我說如果小孩確實優秀，我可幫他、教他如何準備參加該考試等語（見第1556號偵查卷宗第31頁至第35頁）及於原審審理時確認其所為上開陳述為真實，勾稽被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣及同案被告曾Ｏ明關於上開以交付10萬元及烤火雞一隻予曾Ｏ明等情，供陳一致，堪予採信。至被告湯Ｏ垣固於警詢、偵查時供稱：我便約曾Ｏ明於該日晚上在捷運古亭站見面，我到達古亭站時，曾Ｏ明尚未抵達，沒多久何Ｏ民及陳Ｏ文便開車停在捷運古亭站出口處路邊等語；我坐捷運去古亭站，何Ｏ民、陳Ｏ文開車送來火雞和一個牛皮紙袋等語（見第1556號偵查卷第41頁反面、第47 頁反面），顯與證人何Ｏ民、陳Ｏ文上開所證：係先與湯Ｏ垣會面後再一起前往捷運古亭站等語不符，惟被告湯Ｏ垣於本院審理時對於上開證人等陳並無異議，且證人陳Ｏ文於原審偵審時亦明確證稱：湯Ｏ垣至診所，是湯Ｏ垣要我們送他去古亭站，湯要我們在古亭站前面等他（見第1556號偵查卷第128頁反面、原審卷二第236頁），被告陳Ｏ楨亦供稱：我在診所交10萬元給湯Ｏ垣（見第1556號偵查卷第14頁），是容或被告湯Ｏ垣記憶有誤，應以證人何Ｏ民、陳Ｏ文上開所陳較為可信。另同案被告曾Ｏ明供稱：我與湯Ｏ垣相約在師大對面的ＯＯＯＯ餐廳見面，我在門口等候（見第1556號偵查卷第32頁反面），惟被告湯Ｏ垣卻供稱係與曾Ｏ明相約於捷運古亭站，核與證人何Ｏ民、陳Ｏ文所證湯Ｏ垣至古亭站下車等語相符，堪以認定，且查捷運古亭站距台北市○○○路臺師大附近尚有距離，此為本院所知之事實，倘被告湯Ｏ垣與曾Ｏ明係原初相約於金山南路該餐廳門口，何以停車於古亭站而徒步前往該餐廳，似有違常情，是同案被告曾Ｏ明所陳相約於餐廳門口云云，尚難採信，應以被告湯Ｏ垣所供：我約曾Ｏ明在古亭站見面，隨後曾Ｏ明亦抵達，我便和曾Ｏ明步行到金山南路ＯＯＯＯ餐廳會談等語較為可信。

(四)按刑法（貪污治罪條例）之行賄罪，係指賄賂之不法報酬必須與公務員之違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。查被告湯Ｏ垣依被告陳Ｏ楨之指示於89年12月25日傍晚與同案被告曾Ｏ明在ＯＯＯＯ餐廳會面前，即知悉陳Ｏ佑初試成績未達錄取標準，其並已將該情告以被告陳Ｏ楨知悉，是被告陳Ｏ楨依湯Ｏ垣之建議準備10萬元交予湯Ｏ垣前往會見曾Ｏ明，雖被告湯Ｏ垣告知曾Ｏ明係以交付研究費之名義要求幫陳Ｏ楨之子陳Ｏ佑入選生物奧林匹亞競賽，未具體言明要求曾Ｏ明以篡改陳Ｏ佑初試成績之方式為之，惟查當時被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣既均知陳Ｏ佑未通過初試，衡理自不可能成績底定後始委請曾Ｏ明課業輔導或指導如何準備參加該考試，則渠等請託曾Ｏ明「幫陳Ｏ佑入選生物奧林匹亞競賽」，究其真意，實係以該10萬元及烤火雞一隻之賄賂唆使同案被告曾Ｏ明竄改成績使陳Ｏ佑入選生物奧林匹亞競賽，此據被告陳Ｏ楨於本院審理時供承不諱，其行賄之目的，係使同案被告曾Ｏ明於其選拔生物奧林匹亞競賽國手職務範圍內之特定事項為竄改成績之違背職務行為，足認被告陳Ｏ楨及湯Ｏ垣行求賄賂，與使被告曾Ｏ明為違背職務之行為間即有相當對價關係。從而被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣以行賄之犯意聯絡、行為分擔，由被告陳Ｏ楨提供10萬元及烤火雞一隻，交由被告湯Ｏ垣，唆使同案被告曾Ｏ明竄為改成績之違背職務行為，堪予認定。

(五)被告湯Ｏ垣雖於警詢時辯稱不知陳Ｏ楨所交付之牛皮紙袋內裝有10萬元，陳Ｏ楨交付烤火雞一隻及牛皮紙帶目的係希望交個朋友並幫忙訓練陳Ｏ佑（見第1556號偵查卷第41頁反面、42頁）云云，被告陳Ｏ楨於原審偵審時亦辯稱：10萬元不是賄賂，是給他研究費，要捐給師大云云（見第5369號偵查卷第298頁反面、原審卷二第290頁）。惟查，被告陳Ｏ楨於警詢時已供述係湯Ｏ垣告之需以10萬元打點，於本院審理時亦坦承以10萬元及烤火雞一隻行賄之事實，雖其於警詢、偵審時辯稱係交付曾Ｏ明或師大研究費云云，同案被告曾Ｏ明亦供稱：湯Ｏ垣說陳Ｏ楨想這筆錢給你當研究費，幫他兒子入選生物奧林匹亞競賽等語，姑不論所謂「研究費」究為何指，被告湯Ｏ垣既自稱係陳Ｏ楨提供曾Ｏ明研究費，可見確實知道其內裝有金錢，其辯稱不知牛皮紙袋內裝有10萬元云云，顯屬卸責之詞。其次，被告湯Ｏ垣於偵訊時供稱：我沒有向陳Ｏ楨說過師大需要捐款（見第1556號偵查卷第151頁），既然與曾Ｏ明熟識之湯Ｏ垣未曾告知師大需要研究費，則何以被告陳Ｏ楨主動捐贈研究費？已屬可疑，況被告陳Ｏ楨自承係因湯Ｏ垣通知其子未通過初試故需要10萬元打點，已如前述，被告湯Ｏ垣並於原審時供承：「（你打電話到ＯＯＯ診所說陳Ｏ佑考的不好是何意）就是沒有上，沒有入圍」（見原審卷二第296頁），可見當時初試成績底定，被告陳Ｏ楨自無再委請曾Ｏ明幫忙訓練陳Ｏ佑通過初試之必要；再細究被告陳Ｏ楨供承：湯某是要我捐給曾某交給師大作研究‧‧‧，湯某既然來求和，我們也相對示好..，但憑良心講，那個紅包，我上次愛睏，記憶不好，因為我的小姐說，他現在記起來了。那個時候湯用了一個很巧妙的方式跟我要，他說博士，你那個錢捐臺大，為什麼不捐一點給師大，或許你兒子將來可以去那唸書‧‧‧，我在診所交給湯某，他太太沒來，湯某要我捐給曾等語（見原審卷二第12、13頁），足認被告湯Ｏ垣當時已明確知悉牛皮紙袋內裝有10萬元，以捐贈「研究費」之名，行行賄之實，否則何以向曾Ｏ明告以「陳Ｏ楨想這筆錢給你當研究費，幫他兒子入選生物奧林匹亞競賽」？且查被告陳Ｏ楨與曾Ｏ明曾於89年12月22日在「黑美人酒家」共同飲宴（詳後），二人非不認識，倘若被告陳Ｏ楨僅係單純年節送禮或捐贈研究費以攀緣交情，大可自行前往，何需透過被告湯Ｏ垣轉交，湯Ｏ垣又何需代為轉交？參以證人即湯Ｏ垣之妻湯ＯＯ英隨即於翌日（89年12月26日）前往陳Ｏ楨診所要求借款，由湯ＯＯ英開立本票借款20萬5千元，被告陳Ｏ楨即悉數匯款至湯ＯＯ英於花蓮區中小企業銀行埔墘分行帳號：ＯＯＯＯＯ0號支票存款帳戶內，業據證人湯ＯＯ曾證述：我的銀行要進40萬，但我缺20萬5千元，陳Ｏ楨很「爽快」借給我，沒有利息等語在卷（見原審卷二第255 反面、第261頁反面），並有匯款單及本票影本可按（見第1556號偵查卷第26、29頁），並斟酌湯ＯＯ英前因所召集之互助會於87年初至88年間止陸續有4個死會會員不繳交會款，為墊付每月200000元餘之會款，遂向被告陳Ｏ楨為無息之消費借貸，先於89年8月28日借款200000元，於89年9月27日還款後，又於89年10月23日再借款200000元（以上2筆借款均匯入湯ＯＯ英花蓮區中小企業銀行埔墘分行帳號：ＯＯＯＯＯ0號支票存款帳戶內），僅償還50000元，又於89年11月30日借款300000元（係以被告陳Ｏ楨簽發之支票兌現後，匯入湯ＯＯ英上開帳戶內）等情，業據證人湯ＯＯ英於原審審理時陳述在卷（見原審卷二第255、258頁反面），被告湯Ｏ垣既為湯ＯＯ英之夫，衡情自無不知之理，此據湯ＯＯ英於警詢時陳述：湯Ｏ垣知道我與陳Ｏ楨之間借貸關係（見第1556號偵查卷第44頁反面），被告湯Ｏ垣亦供稱：我的經濟狀況不好，老婆被倒會（見第1556號偵查卷第48頁反面）。既被告湯Ｏ垣、湯ＯＯ英與被告陳Ｏ楨金錢往來密切，自熟知被告陳Ｏ楨經濟狀況，參以被告陳Ｏ楨亦於偵查時供稱：到了89年11月初湯Ｏ垣打電話來想借大筆錢等語（見第1556號偵查卷第12頁），可見被告陳Ｏ楨供稱：89年12月26日湯ＯＯ英又來找我，向我表示有曾Ｏ明的幫忙很容易取得奧林匹亞競賽國家代表隊資格，有助我兒進入醫學院就讀，我遂同意支付20萬元5千元予湯ＯＯ英等語（見第1556號偵查卷第7頁反面），應屬實情，益徵被告陳家偵欲利用湯Ｏ垣與曾Ｏ明熟識之機會，委請被告湯Ｏ垣交付賄賂，而被告湯Ｏ垣因其妻需大筆金錢週轉，故從中牽線並同意轉交賄賂無疑。被告陳Ｏ楨辯稱係給研究費云云，被告湯Ｏ垣辯稱不知紙袋裝有10萬元，沒有行賄犯意云云，均屬卸責之詞，不能採信。

(六)至於同案被告曾Ｏ明雖於台北市調查處供稱：「該小姐並非我主動帶出場，係陳Ｏ楨安排，有發生性關係」、「（你為何要更改陳Ｏ佑的成績）因為我承受太大的壓力，湯Ｏ垣告訴我接受陳Ｏ楨性招待的事情如果被公開，會嚴重影響我的名譽及職務，湯ＯＯ英亦在旁表示如果性招待的事情被我太太知道，可能會影響我的家庭，所以我祇好在該壓力下要求助理陳Ｏ姿修改陳Ｏ佑的成績」（見第1556號卷第56頁及同頁反面）；又於偵查時稱：「（為何決定更改成績）在『ＯＯＯＯ』約會前，湯是約我出來談如何解決被設計性醜聞的事。吃飯時，湯氏夫婦說陳某不是要錢，而是要他兒子能入選生物奧林匹亞。我想祇要幫他入選初試，如果他有實力的話，自然會入選國手，如果沒有實力，那也是他家的事。所以我當時就決定用更改成績的方式幫他入選，但我沒有把如何幫忙告訴湯氏夫婦」、「（何時決定用更改成績的方式）應該是12月底，因為怕事情爆發，且給他小孩一個機會，我沒有告訴湯Ｏ垣，因為湯Ｏ垣已經把意思傳達過來」（同上卷第73頁）；再於原審時陳稱「（為何更改成績名次）湯Ｏ垣說他成績很好，在好地方賓館的事情的壓力，也是其中的原因」、「當天晚上我表明要輔導他，他說回去問陳博士，願不願意學生讓我輔導，後來湯Ｏ垣打電話說陳Ｏ楨不接受小孩給我輔導，對方握有很多證據讓我壓力很大，我就改成績」（見原審卷二第303頁）等語，固均稱其因被告陳Ｏ楨握有彼接受性招待之證據，感受壓力而篡改成績。惟查，被告陳Ｏ楨於偵查時供稱：湯Ｏ垣說我兒子成績6、7百名，他要幫忙也困難，要我直接找曾Ｏ明，我就叫司機載湯Ｏ垣去接曾Ｏ明吃飯，說吃飯時再聯絡，後來連絡上知道他們在黑美人酒家，我找朋友宋先生一起去，在舞廳曾Ｏ明與天心小姐相談甚歡，想帶他出場，我想說有關奧林匹亞的事都還沒講，就勸阻他，我付完酒菜及一個小姐的費用後，就把他帶去KTV，喝了約40分鐘，我發現他喜歡另一個陪酒小姐，後來我上洗手間，出來後曾Ｏ明已經不見，我問湯Ｏ垣，他說曾Ｏ明接到電話先走，待會會回來，我們等了約一個小時，我就去結帳，老闆要我們另外再付八千元，他說曾Ｏ明帶走另一位小姐，我不願意付，我說曾某已離去，如何證明有小姐，我就請湯Ｏ垣打行動電話給曾某，他沒有接，老闆就打給他小姐，小姐說他們在西寧南路的汽車賓館，我就付清那八千元，四人追到汽車旅館，到樓下看到曾某從電梯口跑出來，我與湯Ｏ垣、宋先生三人上去，小姐還在，我問她是否有付錢，她說沒有，我問她多少錢，她說八千元，並找我要，我不太高興，宋先生笑著說把床上那些東西包回去，就要得到錢，我就把東西包回家，2、3天後我打電話給曾Ｏ明，希望他自己付那種錢，他說少來這一套，他是老江湖等語（見第1556號偵查卷第13至14頁），於原審審理時供稱：我對於性交易之8000元很不高興，曾Ｏ明對我很凶，我覺得不高興等語（見原審卷一第102頁），核與業據證人何邵民於警詢、偵查時（見第1556號偵查卷第8、9、129、130頁）及證人陳Ｏ文、楊Ｏ洋於原審審理時陳述相符（見第1556號偵查卷第128頁，原審卷二第232頁反面至第237頁、278頁反面），證人陳Ｏ文更於偵查時結證：我哥（即陳Ｏ楨）很不高興，結帳才發現多了七八千元，是帶小姐的出場費（見第1556號偵查卷第128頁反面），證人湯ＯＯ英亦於警詢時陳稱：我曾親耳聽見陳Ｏ楨說曾Ｏ明很不夠意思，他前兩天與曾Ｏ明去黑美人酒家消費，曾Ｏ明還帶小姐出場，害他多花八千元（見第1556號偵查卷第45頁），被告二人對於上開證人等所言均無異議，依前述規定，自有證據能力，顯見被告陳Ｏ楨對同案被告曾Ｏ明自行帶小姐出場從事性交易一事深感不滿。此外，並有被告陳Ｏ楨所提出之被告湯Ｏ垣手寫被告曾Ｏ明之電話名片紙及於91年3月18日至被告陳Ｏ楨家中所取得之衛生紙糰、保險套與外包裝等各1個、紙杯2個、撕毀餐卷紙1小張及塑膠袋2個等物扣案可證，該保險套及衛生紙糰經鑑驗結果，與被告曾Ｏ明之血液檢體所檢出之DNA STR式相對應型別均相符，保險套及衛生紙糰上之精液機率99.99％以上為被告曾Ｏ明所遺留，此有法務部調查局91年3月28日調科肆字第09100174630號鑑定通知書一紙在卷可憑（見第1556號偵查卷第180頁），參以被告湯Ｏ垣供稱：黑美人酒家宴席是介紹陳Ｏ楨與曾Ｏ明認識（見第5369號偵查卷第300頁反面），足見該次宴會係由被告陳Ｏ楨作東，由被告湯Ｏ垣從中介紹陳Ｏ楨、曾Ｏ明認識，但關於曾Ｏ明自行帶小姐出場從事性交易，被告陳Ｏ楨事先並不知情，而其收集曾Ｏ明使用過之保險套及衛生紙糰，目的在於是後向其追討墊付性交易費用八千元，核與同案被告曾Ｏ明自稱：這一年來陳Ｏ楨就是要我還八千元和道歉，我以前不還是怕多一分證據，現在事情既然曝光，我就把錢還他等語相符（見第1556號偵查卷第150頁），倘係被告陳Ｏ楨事先安排或設局陷害曾Ｏ明與他人從事性交易威脅使其竄改成績，何以屢屢催討性交易費用？尤以同案被告曾Ｏ明自稱竄改陳Ｏ佑成績後，並未告知湯Ｏ垣、陳Ｏ楨，若被告二人果有以揭發性交易之事威脅曾Ｏ明，何以曾Ｏ明於竄改成績後未相通知，反而由被告陳Ｏ楨主動向教育部舉發並向媒體揭發曾Ｏ明上開行為？在在均與事理相悖，是同案被告曾Ｏ明供稱係遭被告等以揭發性交易之事威脅云云，不能採信，應係被告陳Ｏ楨持上開保險套等證據向曾Ｏ明索討墊付性交易費用八千元後，曾Ｏ明主觀上因擔心被告陳Ｏ楨握有伊性性交易之證據，唯恐陳Ｏ楨惱怒將事情揭發，隨於宴會後之89年12月底自行竄改成績甚明。被告陳Ｏ楨既追討墊付款項，自屬權利行為，自不構成刑法恐嚇罪。至被告陳Ｏ楨於黑美人酒家宴請曾Ｏ明一節，雖被告陳Ｏ楨供稱係因湯Ｏ垣告知陳Ｏ佑初試成績不佳而邀約曾Ｏ明吃飯，惟於席間始終未提及關於生物奧賽之事，且被告湯Ｏ垣亦供稱當時僅係介紹陳Ｏ楨與曾Ｏ明認識，尚難認被告等有以該次宴會作為行賄之對價而交付不正利益，併予指明。

(七)又，關於上述西元2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽我國國手選拔報名參賽資格是否應具備中華民國籍一節，按我國國籍法第2條第1項第1款規定：「有下列各款情形之一者，屬中華民國國籍：1出生時父或母為中華民國國民」，係採屬人主義規定，經查被告陳Ｏ楨於其子陳Ｏ佑出生時，具有中華民國國籍，依上開說明，則陳Ｏ佑出生時自取得中華民國國籍，不因陳Ｏ佑在美國出生取得美國國籍而異。另參以上述奧林匹亞競賽參賽學生並不以具有當事國公民資格者為限，亦有卷附之國際生物奧林匹亞競賽委員會規定及其活動相關基本條例、2001年第12屆國際奧林匹亞競賽參賽計畫可考。是被告陳Ｏ楨辯稱其子陳Ｏ佑為美國籍，不能代表我國參加生物奧賽云云，顯無可採。

(八)同案被告曾Ｏ明受教育部委託承辦西元2001年第12屆國際生物奧林匹亞競賽參賽計畫事務，並為該計劃之主持人及總召集人，並於生物奧林匹亞選拔初試階段，負責公告初試報名資料、彙整考生資格、公佈考試號碼、命題、選題、製卷、試題發送，回收答案卡、閱卷、成績統計、公告初試成績等工作，被告陳Ｏ姿為被告曾Ｏ明聘請之助理，負責協助被告曾Ｏ明前開生物奧林匹亞競賽工作等情，業據同案被告曾Ｏ明及陳Ｏ姿供述在卷，並有教育部委託辦理2001年第12屆國際生物奧賽參賽計畫合暨附件參賽計畫等附卷可按。又陳Ｏ佑第1次初試成績為68.8分，名次為1546名，嗣因部分試題答案變更，經ＯＯ資訊公司重新電腦閱卷，將所有考生成績排序再以電子檔之方式傳送至被告曾Ｏ明之電子信箱內，陳Ｏ佑之成績則更動為73.6分，名次為1418名，仍未達前200名之參加複試之標準，同案被告曾Ｏ明於前開ＯＯＯＯ餐會後，即在其臺師大生物學系研究室內指示其助理即同案被告陳Ｏ姿竄改陳Ｏ佑之初試成績，陳Ｏ姿起初拒絕配合，但在曾Ｏ明要求下遂應允之，於89年12月26日至89年12月29日間之某時，在上址研究室內，將渠等業務上所掌之成績電子檔文書考生陳Ｏ佑之成績竄改成與原第200名考生相同之成績，即「100.4分」，使陳Ｏ佑與考生黃Ｏ翊並列第200名，接續列印成錄取前201名考生之不實「2001國際生物奧林匹亞競賽國手選拔初試錄取名單」之業務上文書，續據以製作不實「2001國際生物奧林匹亞競賽國手選拔初試考生成績分布表」之業務上文書，於89年12月30日提交在臺師大生物學系會議室舉辦之第12屆生物奧賽第3次工作委員會議議決，經決議通過後，於90年1月9日將此不實之「2001年國際生物奧林匹亞競賽國手選拔初試錄取名單」業務上文書公布於臺師大生物系網站生物奧林匹亞競賽網頁上（http:/www.ntnu.cdu.tw/ bio/.初試成績上網html），使不具參加複試資格之考生陳Ｏ佑得以參加複試等情，業據同案被告曾Ｏ明、陳Ｏ姿供承在卷，並有ＯＯ資訊公司第1.、2次初試成績各1本、2001年第12屆國際生物奧賽第3次工作委員會會議會議記錄影本等附卷可稽。同案被告曾Ｏ明從事上開事務固係為公務，惟因被告曾Ｏ明及陳Ｏ姿均非依據法令從事公務之人員（理由詳後述），故其所從事之上開公務，自亦係其業務，則其2人皆為從事業務之人，而其所製作之上開「2001年國際生物奧林匹亞競賽國手選拔初試錄取名單」等文書為同案被告曾Ｏ明及陳Ｏ姿業務上作成之文書。被告二人雖唆使同案被告曾Ｏ明竄改成績，但經曾Ｏ明拒絕，係失敗教唆，嗣曾Ｏ明係因擔心被告陳Ｏ楨握有伊性交易之證據，唯恐事情揭發而自行竄改成績，均如前述，是其竄改成績並非被告等造意為之，關於同案被告曾Ｏ明、陳Ｏ姿業務上文書登載不實部分，自不能科以被告等教唆既遂之刑責。

㈨湯ＯＯ英得知初試成績公布後，復於90年1月14日再向被告陳Ｏ楨借款250000元（款項同係匯入湯ＯＯ英前開花蓮區中小企業銀行埔墘分行帳戶內），計積欠被告陳Ｏ楨755000元之借款，業據被告陳Ｏ楨供承在卷，核與湯ＯＯ英於原審審理時所為證述情節相符，並有借款資料在卷可按，參以被告陳Ｏ楨所供稱：89年12月26日湯ＯＯ英又來找我，向我表示有曾Ｏ明的幫忙很容易取得奧林匹亞競賽國家代表隊資格，有助我兒進入醫學院就讀，我遂同意支付20萬元5千元予湯ＯＯ英等語（見第1556號偵查卷第7頁反面），堪認被告湯Ｏ垣之犯罪動機係為其妻湯ＯＯ英向陳Ｏ楨無息借款，被告湯Ｏ垣辯稱我太太借錢與本案無關云云，固無可採，惟關於證人湯ＯＯ英是否對於上開犯行知情並參與其事，均為證人湯ＯＯ英所否認。經查，同案被告曾Ｏ明雖供稱：湯Ｏ垣和他太太湯ＯＯ英與我約在師大對面ＯＯＯＯ餐廳碰面，當時在場的有湯Ｏ垣夫妻，湯妻說發生開賓館的事件，陳博士怕不會善了（見第1556號偵查卷宗第33、56頁），惟被告湯Ｏ垣否認當時湯ＯＯ英在場，證人湯ＯＯ英亦證稱不認識曾Ｏ明（見第1556號偵查卷第45頁），且查，當時證人陳Ｏ文、何Ｏ民載送湯Ｏ垣至捷運古亭站赴會，並非約在ＯＯＯＯ餐廳碰面，被告湯Ｏ垣、曾Ｏ明於古亭站會面後始決定步行前往ＯＯＯＯ餐廳會談，則同案被告曾Ｏ明所言與湯Ｏ垣夫婦約在ＯＯＯＯ餐廳碰面云云，已堪置疑；再者，被告陳Ｏ楨雖稱證人湯ＯＯ英於89年12月26日借款時表示「有曾Ｏ明的幫忙很容易取得奧林匹亞競賽國家代表隊資格」，惟查89年12月25日被告湯Ｏ垣與曾Ｏ明ＯＯＯＯ餐廳會面時，曾Ｏ明拒絕收受賄賂，並未表示同意竄改成績，而係嗣因被告陳Ｏ楨追討墊付性交易款項，曾Ｏ明唯恐事情揭發隨於89年12月底自行竄改成績，且未將竄改成績之事告知湯Ｏ垣，證人湯ＯＯ英自無可能知悉曾Ｏ明竄改成績之事，是其所稱「有曾Ｏ明的幫忙很容易取得奧林匹亞競賽國家代表隊資格」等語，應另有所指；又，證人湯ＯＯ英證稱：「湯Ｏ垣說曾Ｏ明去黑美人酒店，曾某帶小姐出場不付錢」（見第1556號偵查卷第51頁）、「89年12月底我聽到陳Ｏ楨說他招待曾Ｏ明去黑美人酒家」（見原審卷二第254頁），是證人湯ＯＯ英以為湯Ｏ垣居中牽線而認曾Ｏ明願意幫忙陳Ｏ佑取得資格，故向被告陳Ｏ楨邀功借款，即非無可能，自不能僅憑同案被告曾Ｏ明之陳述而逕認證人湯ＯＯ英與被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣有何犯意聯絡。

二、(一)按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。修正前貪污治罪條例第2條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。惟於95年5月30日配合刑法有關公務員定義規定之修正，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，即該條例關於公務員之定義，應適用刑法相關規定。被告行為後，刑法第10條第2項有關公務員之定義，於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。有關公務員之定義，修正前規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣因為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，對於公務員之範圍加以減縮，故修正後之公務員之定義分為3種類型：①為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（身分公務員）；②為其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（授權公務員）；

③為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（委託公務員）。其中第1種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方地治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言。至國家或地方自治團體所設置之獨立組識體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。而公立學校、公立醫院，雖為國家或地方自治團體所屬機關，惟並非依法行使公權力之中央或地方機關；次者，第2種所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。末者，受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，係指行政機關依法規將其權限之一部分，依行政程序法第16條第1項規定，委託民間團體或個人辦理。該民間團體或個人，因受委託而取得原先行政機關所具有之權力，在必要情形下，亦負有特別保護或服從義務。被告陳Ｏ楨及同案被告曾Ｏ明分別所服務之建中、臺師大雖屬公立學校，惟其身分係受聘教師，並非依法行使公權力之中央或地方機關，是其等尚非屬國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，無論依修正前後之刑法、貪污治罪條例規定，均非公務員（大法官會議釋字第308號解釋參照）；另被告湯Ｏ垣固兼任第12屆生物奧賽參賽計畫工作委員會高中生物教師輔導群之成員，惟僅受聘擔任研究試題、協訓、輔導及編纂教材工作，係辦理純粹事務性或低層次之技術工作，仍應以一般私法契約視之，自非公務員。惟被告等行賄對象之同案被告曾Ｏ明係受教育部依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之委託公務員，已如前述，則無論依修正前後貪污治罪條例第2條之規定，均為公務員。其次，刑法第29條教唆犯規定，亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正前規定：「教唆他人犯罪者，為教唆犯」、「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」、「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限」，修正後規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」、「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」，刪除舊法關於失敗教唆及無效教唆之處罰。本件被告等雖教唆曾Ｏ明竄改成績而為業務上文書登載不實行為，惟曾Ｏ明並未因此實行犯罪行為，而係因恐被告陳Ｏ楨揭發性交易之事而自行竄改成績，雖依舊法仍屬失敗教唆，惟刑法第215條業務上文書登載不實罪，並未處罰未遂之規定，是被告等教唆行為，無論依新舊法均不處罰。綜上，依修正後之刑法、貪污治罪條例有關公務員之認定及修正後刑法教唆犯規定，對於被告等並無較為有利情形，依刑法第2條第1項前段，本件即應適用行為時舊法即修正前貪污治罪條例、修正前刑法第10條第2項、第29條之各相關規定。另關於被告等依修正前貪污治罪條例第17條關於從刑褫奪公權之宣告及同條例第11條第3項偵查或審判中自白減刑之規定，依首開說明，亦應一併適用修正前貪污治罪條例規定。

(二)被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣均非貪污治罪條例第2條之公務員，核渠等所為，係犯修正前貪污治罪條例第11條第2項、第1項之行求賄賂罪。被告湯Ｏ垣、陳Ｏ楨行為後，貪污治罪條例第11條規定已於92年2月6日修正，同年月8日施行，將其中第2項移到第3項，然其構成要件及法定刑度並未修正，並無較有利情形，是依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之舊法。被告陳Ｏ楨利用無犯罪故意之陳Ｏ文及何Ｏ民載送湯Ｏ垣前往行賄，為間接正犯。被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣間就行求賄賂之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另關於刑法第28條共犯之規定，係將舊法之「實施」一詞修正為「實行」，僅為純文字修正，對於被告等並無有利或不利之影響，應無適用刑法第2條第1項比較新舊法適用問題（最高法院95年度台上字第5589、5599號判決意旨參照），應適用修正後刑法第28條之規定。

(三)不具貪污治罪條例第2條人員之身分，犯對於同條例第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。修正前貪污治罪條例第11條第3項定有明文。所謂在偵查中自白，包括在司法警察、司法警察官詢問及檢察官訊問時自白者，均屬之。查被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣對於以10萬元及烤火雞一隻行賄之事實，於法務部調查局台北市調查處詢問時均供承在卷，被告陳Ｏ楨於本院審理亦坦白承認，已如前述，則應依上開規定減輕其刑。

(四)公訴意旨雖認係被告二人犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪，惟查同案被告曾Ｏ明係受託教育部依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之委託公務員，依修正前貪污治罪條例第2條規定，固為公務員，惟依修正前刑法第10條第2項規定，其並非依法令從事於公務之人，已如前述，則其職務上製作之文書，自非公文書，此觀之修正前刑法第10條第3項甚明（最高法院94年台上字第4795號判決意旨參照），自不該當行使公務員登載不實事項於公文書罪，僅能認定被告等教唆同案被告曾Ｏ明竄改成績而為業務上文書登載不實行為，惟刑法第215條業務上文書登載不實罪，並未處罰未遂，則被告等失敗之教唆，自不成立該罪。惟公訴意旨認此部份與前開論罪部分間有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予指明。

三、原審以被告湯Ｏ垣、陳Ｏ楨二人事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告二人教唆同案被告曾Ｏ明竄改成績而為業務上文書登載不實行為，惟同案被告曾Ｏ明並未因此實行犯罪行為，而係因恐被告陳Ｏ楨揭發性交易之事而自行竄改成績，即屬失敗教唆，且刑法第215條業務上文書登載不實罪，並未處罰未遂之規定，是被告等教唆行為，依修正前刑法均不處罰，原審逕論刑法第216條、第220條第2項、第215條之行使從事業務者登載不實事項於業務上文書罪，顯有不合；依卷附資料，並無證據足認案外人湯ＯＯ英與本件被告等對於上揭犯行有何犯意聯絡、行為分擔，原判決遽認湯ＯＯ英亦為本件犯罪之共犯，亦有不當；又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，應宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告六月（修正後規定為一年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（有最高法院81年度臺非字第246號判決意旨參照），被告二人既經宣告有期徒刑之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權，原判決竟依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項宣告褫奪公權，適用法則顯有錯誤。被告湯Ｏ垣上訴否認犯行，檢察官上訴猶置詞指被告等係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪，並認原判決為被告等緩刑之諭知，指摘原判決此部份不當云云，均核無理由。惟原判決關於被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣部分既有上開可議，應由本院將此部份撤銷改判。爰審酌教育部為吸收他國生物教育之理念，促進我國生物教育之發展，特舉辦國際生物奧林匹亞競賽之選訓工作，且為與多元入學方案之理念接軌，訂有參加該競賽之保送升學實施要點，以鼓勵學生參與該競賽，詎被告陳Ｏ楨、湯Ｏ垣所為，不僅將該競賽之正確性與公平性破壞殆盡，並使我國欲去除聯考制度積弊而推行之多元入學方案之政策威信受到折挫，惡性非輕，被告湯Ｏ垣為人師表，不思端正品行，憑藉老師身分與學生家長有不當之金錢往來及參與不當之飲宴，實有辱師德；被告陳Ｏ楨利用人性之弱點，挾其社經之優勢地位，要求竄改其子成績，以讓其子取得較優之教育機會之動機，惟本件同案被告曾Ｏ明之犯行，係因陳Ｏ楨向教育部舉發及向媒體揭發而查獲，及渠等於偵查或審判中自白犯行應減輕其刑等一切情狀，均處有期徒刑壹年。末查，被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，被告陳Ｏ楨係因愛子心切，而被告湯Ｏ垣因急於為其妻週轉金錢，而致觸刑章，且事後對於部分犯行亦坦白承認，本院因認經此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1項第1款規定，均併諭知緩刑肆年，以勵自新。刑法第74條緩刑規定雖於94年2月2日修正公布，定於95年7月1日施行，惟第74條之修正非屬法律之變更（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議），仍應適用裁判時法律，則關於緩刑同時宣告褫奪公權者，依現行刑法第74條第5項規定「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」，故宣告褫奪公權部分亦應一併適用現行刑法第37條第3項、第4項、第5項之規定，不能割裂適用舊法之規定（修正前之實務見解認為緩刑效力及於從刑，與修正後刑法第74條第5項規定不同），應予指明。又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，應宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定（但刑法第37條其他規定仍有適用），不受宣告六月（修正後刑法規定為一年）以上有期徒刑之限制，自應優先適用。被告二人既經宣告有期徒刑壹年，應依修正前貪污治罪條例第17條之規定，各宣告褫奪公權壹年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第11條第2項、第1項、第3項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第37條第3項、第4項、第5項、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第11條第1項、第2項、第3項對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一百萬元以下罰金。

不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。

犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第一項、第二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。