臺灣高等法院95年度上訴字第3697號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3697號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣臺北戒治所）

指定辯護人

本院公設辯護人 戊○○

上訴人

即被告

乙○○

5樓

　　　　　　　　　　（現於臺灣嘉義監獄）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1602號，中華民國95年6月20日、95年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第6655號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有、製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，其為了擁有具殺傷力之槍、彈以供防身之用，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及製造具有殺傷力之改造子彈之犯意，並基於持有具有殺傷力改造子彈之犯意，於民國九十四年四月初某日，在臺北縣板橋市不知名之網咖，上網同時訂購可供製造槍枝使用之已拆解的仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之改造手槍一枝（包含玩具金屬滑套《含內具阻鐵之金屬槍管、槍機、撞針》、玩具金屬槍身《含扳機》、玩具金屬彈匣）、已貫通之金屬槍管十枝、撞針、彈簧，及可供製造子彈使用之不詳數量的彈頭、彈殼、紙製子彈底火、塑膠子彈底火、火藥等物後，其於同月十五日上午某時許，前往臺北縣三峽鎮與鶯歌鎮交界處取貨，而以新臺幣四、五萬元之價錢，向真實姓名年藉不詳之成年人一次購得上開製造槍枝、子彈之主要組成零件及已組裝完成而具殺傷力之改造（土造）子彈共五顆，復於同日（即九十四年四月十五日）上午某時許，前往臺北縣鶯歌鎮○○路某處，向另外一位姓名年籍不詳之人購入可供製造子彈使用之不詳數量的火藥。其得知友人己○○（業經判決確定）位於臺北縣鶯歌鎮○○○街十三之十二號住處內有製造槍枝之工具砂輪機可供使用，乃於同日上午某時許，攜帶上開所購得可供製造槍枝、子彈使用之槍枝、子彈主要組成零件、比例尺、研磨機（起訴書誤載電鑽）、銼刀、固定鉗、老虎鉗、尖嘴鉗、切管器（詳附表貳）等改造工具及已組裝完成之具殺傷力改造（土造）子彈五顆，前往上開己○○之住處，向己○○借用上開住處客廳進行槍枝拆解、組裝後，即持上開內含具阻鐵之金屬槍管之改造手槍，裝上前述購入時已組裝完成之具殺傷力改造子彈一顆，在己○○住處附近進行試射，造成該改造手槍內之內具阻鐵之槍管產生裂痕，詎甲○○為將該改造手槍換裝其他已貫通之金屬槍管，竟未經許可，自行在上址客廳，以現場之砂輪機、其攜帶之改造工具，將購入已貫通之金屬槍管進行磨邊，以縮小槍管口徑，將該貫通之金屬槍管換裝於該改造手槍內；其間，因甲○○對於操作砂輪機並不熟練，己○○乃基於幫助之意思，為甲○○示範如何以砂輪機就槍管進行磨邊，迄同日晚間為警查獲時止，甲○○已著手製造上開改造手槍，惟因尚未將已貫通之金屬槍管縮小口徑並換裝於該改造手槍，而未及改造完成，致不具殺傷力而未遂。又甲○○於上開同一時間，在上址客廳，復以前開購得之底火、火藥，裝入上述金屬彈頭、金屬彈殼內之方式，製造組裝成改造子彈，至同日晚間為警查獲時止，其已著手製造改造子彈（成品）共十顆，惟因未及改造完成，致該改造子彈發射動能不足或無法擊發，不具殺傷力而未遂。嗣於九十四年四月十五日晚間十一時許，為警在臺北縣鶯歌鎮○○○街十三之十二號內查獲甲○○、己○○，並經其二人同意搜索，在場扣得上開甲○○所購入之不具殺傷力仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之玩具金屬滑套（含內具阻鐵之金屬鐵管、槍機、撞針）及玩具金屬槍身、玩具金屬彈匣等零件所組成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）一枝、已貫通之金屬槍管十枝、購入時即已組裝完成之具殺傷力改造子彈成品四顆、其未及改造完成之不具殺傷力改造子彈（成品）十顆、原購入之改造子彈（半成品）三十一顆、改造金屬彈殼四十六顆、改造彈頭二十六顆、紙製子彈底火九十四個、塑膠製子彈底火十二個、工業用火藥七十個、彈簧二個、撞針一支、改造工具砂輪機一台、螺絲起子一支、六角扳手七支、磨石十三個、比例尺一個、小螺絲五個、鑽頭二十二個、研磨機（起訴書及扣押物品清單誤載為電鑽）一個、銼刀九支、固定鉗一支、老虎鉗三支、尖嘴鉗二支、切管器二個，始查悉上情。

二、乙○○前於民國九十二年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於同年三月二十六日以九十二年度桃簡字第四五一號判處拘役五十日，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於九十二年十二月四日執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院於同年七月二十五日以九十二年度訴字第八一七號判處有期徒刑八月，於九十三年九月十四日縮刑期滿執行完畢。猶不思悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十四年四月十四日晚間七時許，在臺北縣鶯歌鎮火車站前，因無交通工具可以代步，見丁○○所有車號二九二二─ＤＫ自用小客車之車門未鎖且鑰匙插在車上而停放在上址路旁，認有機可趁，即以該車上鑰匙啟動引擎方式竊取上開自用小客車一輛，得手後駛離該處，並於同日晚間將該車駛往己○○（業經判決確定）位於臺北縣鶯歌鎮○○○街十三之十二號住處停放。翌日（即九十四年四月十五日）上午某時許，乙○○所竊取之上開自用小客車，經己○○換下原車牌二面並改懸掛丙○○所有之車號ＡＩ─０一五八號車牌二面（該ＡＩ─０一五八號自用小客車之車牌二面，係己○○於同年四月十日某時許，在臺北縣鶯歌鎮○○街某處，持客觀上可供兇器使用之螺絲起子所竊取之物），詎乙○○復基於收受贓物之犯意，其明知上開車號ＡＩ─０一五八號牌二面係來路不明而屬他人因財產犯罪所得之物，竟仍予收受後加以使用（乙○○此部分業經判決確定）。嗣於九十四年四月十五日晚間十一時許，乙○○返回己○○上開住處前，在臺北縣鶯歌鎮○○○街十三之十一號為警查獲，並扣得車號二九二二─ＤＫ自用小客車一輛（內含車用音響換片箱、介面卡、鑰匙等物）及其所懸掛之車號ＡＩ─０一五八號車牌二面（分據丁○○、丙○○於警局領回，而上開車號二九二二─ＤＫ車牌二面則不知去向）。

三、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭事實一之部分，否認有改造之情事，辯稱我沒有製造槍械云云，然查前揭事實一之部分，業據被告甲○○於警詢時供承伊借己○○住處客廳改造槍枝，還沒改造成功，就被警方查獲，但是子彈改造成品有十四顆；己○○知道伊在其住處改造槍、彈，己○○有幫伊磨一支槍管，但尚未完成就被警方查獲了；伊是上網訂購槍、彈零件，有些槍管伊已磨過，有部分子彈是伊自己裝填上火藥；伊改造槍枝，是要看是否能使用，要用來防身之用等語。其第一次偵查中供承扣案槍、彈是伊改（造）的等語，又於第二次偵查中供承有八、九顆子彈是伊改造的，伊裝填火藥到子彈裡，然後再裝上彈頭，改造地點是己○○位於鶯歌鎮○○○街的住處，伊是按照網路上買來的說明步驟改造的，且改造槍、彈是打算作防身之用等語，並於第三次偵查中供承伊於查獲前一天在網路上買到東西（指槍、彈零件），伊就帶東西及工具到己○○家試裝，伊問己○○，其回答好，而伊之所以會去己○○家，是因有些工具像砂輪機只有己○○家才有；伊是買工業火藥填充下去的方式改造子彈，並按照模型槍上面如何拆裝的步驟，先把模型槍的槍管拆掉，然後把買來的槍管裝進去，因為裝不進去，所以就拿砂輪機磨槍管；伊只有裝拆槍管等語。復於第四次偵查中供承扣案槍管有一支伊磨過，另一支是己○○磨的，伊磨過的那支槍管，只有用砂輪機修過一點點等語。被告於原審審理中亦供承扣案槍管中有一支是伊磨的，伊磨外面那條溝，另一支槍管是己○○磨的，而扣案十支槍管都是貫通的，只是無法換裝到扣案的玩具槍上，所以才要磨槍管；伊當時上網訂購一支槍、十支槍管，因買回來時有試射該支槍，造成該槍內原來有阻鐵的槍管裂開，所以要換裝其他槍管，又因另外十支槍管無法組裝，所以才要磨槍管；伊確實有把火藥放到子彈裡，伊是想把買回來的子彈、彈殼組裝，並放進塑膠底火後試射，發現沒有聲音，伊就拆原來組裝好的子彈，發現裡面有加火藥，所以才學他加火藥等語明確，核與證人己○○於警詢中供述被告甲○○有在伊住處從事改造槍、彈工作等語，其於偵查中亦供述伊將住處客廳借甲○○改造槍枝，只有砂輪機是伊家裡的，其他工具都是甲○○帶來的，而扣案槍、彈等物都是甲○○在網路上購買來的，伊大部問時間都在房間裡，只知道甲○○將零件剛買回來沒多久，剛要開始學著做等語，並於偵查中證述伊有看過甲○○用砂輪機在磨槍管等語，並有查獲現場、扣案物照片共四幀、經被告甲○○辨識簽名捺印指認其與己○○所磨過之槍管照片二幀在卷可稽，復有改造手槍（槍枝管制編號0000000000）一枝、已貫通之金屬槍管十枝、改造子彈（成品）十四顆、改造子彈（半成品）三十一顆、改造金屬彈殼四十六顆、改造彈頭二十六顆、紙製子彈底火九十四個、塑膠製子彈底火十二個、工業用火藥七十個、彈簧二個、撞針一支、改造工具砂輪機一台、螺絲起子一支、六角扳手七支、磨石十三個、比例尺一個、小螺絲五個、鑽頭二十二個、研磨機（起訴書及扣押物品清單誤載為電鑽）一個、銼刀九支、固定鉗一支、老虎鉗三支、尖嘴鉗二支、切管器二個扣案可資佐證。又上開改造手槍、改造子彈成品，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認為：⒈送鑑改造手槍係仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之玩具金屬滑套（含內具阻鐵之金屬鐵管、槍機、撞針）、玩具金屬槍身（含板機）、玩具金屬彈匣等零件所組成（槍枝管制編號0000000000），可供相互組裝使用；⒉送鑑改造子彈（成品）十四顆，認其中九顆均係玩具金屬彈殼加裝直徑約七點八ＭＭ（採樣一顆測量）土造金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣三顆試射，一顆可擊發，認具殺傷力；二顆均無法擊發，認均不具殺傷力；餘未試射之子彈六顆，再經實際試射，其中一顆可擊發，認具殺傷力，二顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認均不具殺傷力，三顆均無法擊發，認均不具殺傷力。又其中三顆，認均係具直徑約九點０ＭＭ（採樣一顆測量）金屬彈頭之玩具子彈，經實際試射，均無法擊發，認均不具殺傷力。另其中二顆，認均係具直徑約九點０ＭＭ土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，再就未試射子彈一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，此分別有該局九十四年五月二十三日刑鑑字第０九四００六三一八四號槍彈鑑定書、九十五年一月十七日刑鑑字第０九四０一七七一七二號函及所附照片各一份在卷可稽。本件扣案改造槍枝之玩具金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣，本可供相互組裝使用，已如前述；又被告於原審審理中供承扣案十枝槍管都是貫通的，只是無法換裝到扣案的玩具槍上，所以才要磨槍管；伊當時上網訂購一枝槍、十枝槍管，因買回來時有試射該支槍，造成該槍內原來有阻鐵的槍管裂開，所以要換裝其他槍管，因另外十枝槍管無法組裝，所以才要磨槍管等語；且上開扣案槍管十一枝，經原審依職權送請刑事警察局鑑定，經該局鑑定人員將扣案槍管逐一與上開扣案改造手槍組合後，僅其中一枝玩具金屬槍管可供組裝，並經檢視該槍管內具阻鐵，依現狀，無法供發射彈丸使用等情（見前開九十五年一月十七日刑鑑字第０九四０一七七一七二號函及所附照片），亦與被告甲○○前開供述情節相符，復參以證人己○○於偵查中明確證述伊有看過甲○○用砂輪機在磨槍管等語，此外，並有屬於槍枝零件之扣案改造槍枝、已貫通之金屬槍管及改造工具扣案可資佐證，則被告持有上開物件，顯係用供製造或預備製造該扣案槍枝之用，足徵被告甲○○於原審審理中供述伊當時上網訂購一枝槍、十枝槍管，因買回來時有試射該支槍，造成該槍內原來有阻鐵的槍管裂開，所以要換裝其他已貫通的槍管，又因另外十枝槍管無法組裝，所以才要磨槍管等情，堪信屬實。茲被告甲○○因將內具阻鐵金屬槍管之上開改造槍枝進行試射，造成該改造槍枝出現裂痕，其為了將該改造槍枝換裝成不具阻鐵之金屬槍管，而對扣案已貫通之金屬槍管進行磨邊，以縮小槍管口徑，欲將該貫通之槍管換裝於該改造手槍內，足徵被告確已有著手於製造槍枝之行為，而將屬於槍枝主要組成零件之已貫通金屬槍管加以磨邊，以縮小槍管口徑，欲將該貫通之槍管換裝於該改造手槍內，僅因尚未完成而不具殺傷力。又參酌被告甲○○於警詢、偵查中供承其改造槍枝是要看能否使用，要將改造槍枝用來防身之用等語，並衡諸經驗法則，且就被告上開改造槍枝進行換裝已貫通金屬槍管之製造手法及程度觀之，足認被告顯非單純僅因純粹好玩而為改造槍枝之行為，被告有將上開槍枝製造成具殺傷力之抽象危險，亦即被告主觀上有製造槍枝之犯意，客觀上又未經許可而製造槍枝，足堪認定。被告甲○○曾稱其係要將所購買不具殺傷力之零件，改造成不具殺傷力之手槍，其並無改造具殺傷力槍枝之犯意云云，並不足採。另被告甲○○於警詢中供稱扣案子彈成品中有四顆是伊購買時已裝填有彈藥，其他子彈則是伊自己裝填上火藥等語，其於偵查中又供稱伊只改（造）八、九顆子彈等語，復於原審審理中供稱伊訂購的彈頭、彈殼裡，有五顆是已經組裝好的，伊拿一顆去試射，其餘十顆子彈是伊自己放火藥進去的，扣案之子彈半成品三十一顆，伊都還未加工過等語。又觀之上開刑事警察局槍彈鑑定書及鑑定函文所示，該扣案子彈成品十四顆中經實際試射結果，僅四顆改造子彈成品具殺傷力，其餘十顆改造子彈成品或因無法擊發，或雖可擊發，惟發射動能不足，而認均不具殺傷力。茲因被告甲○○僅供承其製造之子彈成品約為十顆，而本件扣案之子彈成品十四顆經刑事警察局二次鑑定試射後，衡情已無從再提示予被告甲○○辨認何者係其所改造之子彈，復無其他積極證據足以證明被告甲○○確有就上開具殺傷力之改造子彈成品四顆部分進行組裝改造之情，依罪疑惟輕原則，此部分應為被告有利之認定，是本件應認被告甲○○所改造之子彈部分，係屬不具殺傷力之改造子彈成品十顆。再參酌被告甲○○於原審審理中供承伊訂購的彈頭、彈殼裡，有五顆是已經組裝好的，伊拿一顆去試射，造成槍管有點裂等語，堪認被告甲○○原本購得已組裝完成之改造（土造）子彈應為五顆，而被告甲○○持以試射之一顆改造子彈既與其他已組裝完成而具殺傷力之四顆子彈，均係購自同一出賣人且子彈組裝情形亦屬相同，復可供試射擊發使用，足認被告甲○○持以試射之該顆改造子彈亦屬具有殺傷力，是被告甲○○就上開具殺傷力之改造子彈五顆部分，核屬未經許可而持有具殺傷力之改造子彈。至被告甲○○於偵查及原審審理中固辯稱有部分扣案子彈成品是警察在乙○○所駕駛車號二九二二─ＤＫ贓車內起獲云云，惟證人即臺北市政府警察局北投分局小隊長吳永成於偵查中證述我們當時並沒有在上開車子上搜到任何東西，子彈、槍枝應該是在住家（指己○○之住處）搜到的等語，核與偵查卷附之扣押物品目錄表（該表上子彈十四顆部分所有人欄有被告甲○○之簽名、捺印）、現場照片所示情形相符，是被告甲○○上開辯解，洵非有據。又上開不具殺傷力之子彈成品部分，經原審依職權囑託刑事警察局鑑定子彈之成分，鑑定結果認其中二顆經檢視內含微量之黑色片狀顆粒，從中檢出硝化甘油、硝化纖維等成分，均認係雙基發射火藥；其中五顆檢視內含微量之黃色片狀顆粒，從中檢出硝化甘油、硝化纖維等成分，均認係雙基發射火藥；其中一顆檢視內含微量之粉紅色粉末，從中檢出碳粉、磷粉、氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥等情，此有該局九十五年三月壹日刑鑑字第０九五０００九九五八號鑑定書一紙附卷可憑，又依中央主管機關內政部於八十六年十一月二十四日八六台內警字第八六七０六八　三號公告，顯見上開不具殺傷力之改造子彈內均具有屬於子彈主要組成零件之火藥無訛；再觀之上開刑事警察局槍彈鑑定書所附照片所示，上述不具殺傷力之子彈成品十顆，均係金屬彈殼加裝金屬彈頭組裝而成，且被告於原審審理中始終供述其有將上開子彈部分之彈殼、彈頭組裝後並加入火藥等語，而本件扣案之工業火藥、彈殼、彈頭、撞針、底火等物，均屬可供作為改造子彈所用之物，被告持有上開物件，顯係用供製造或預備製造子彈之用。俱徵被告確有著手於製造子彈之行為，而將金屬彈殼、金屬彈頭組裝並加入火藥之情，僅因尚未完成而不具殺傷力。又參酌被告甲○○於警詢、偵查中供承其改造槍枝是要看能否使用，要將改造槍枝用來防身之用等語，並衡諸經驗法則，且就被告就上開子彈製造手法及程度觀之，足認被告甲○○顯非單純僅因純粹好玩而為改造子彈之行為，被告甲○○有將上開子彈製造成具殺傷力之抽象危險，亦即被告甲○○主觀上有製造子彈之犯意，客觀上又未經許可而製造子彈，亦堪認定。被告甲○○稱其無改造子彈之犯意云云，亦非足採。綜上所述，被告甲○○前揭之辯解，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告甲○○前揭之犯行，堪以認定。前揭事實二之部分，訊據被告乙○○坦承不諱，核與證人己○○於警詢、偵查中之供述，及被害人丁○○於警詢時指訴之情節相合，並有車輛協尋證明單、尋獲電腦輸入單、車輛車牌失竊作業－查獲車輛認可資料、車號二九二二─ＤＫ自用小客車照片、贓物認領保管單在卷可稽。本案事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。

二、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院八十六年度台上字第七五五八號、九十二年度台上字第九二四號判決參照）。是核被告甲○○未經許可，持有具有殺傷力之改造（土造）子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力子彈罪；其未經許可，製造改造手槍，因尚未改造完成而不具殺傷力，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之改造手槍未遂罪；又其未經許可，製造改造子彈，因尚未改造完成而不具殺傷力，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第五項、第一項之未經許可，製造具有殺傷力之子彈未遂罪。被告甲○○製造前持有槍枝、子彈主要組成零件之低度行為，應各為製造槍枝、製造子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。又按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數支子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時製造二種以上不同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題（最高法院九十年度台上字第七二一三號判決可資參照）。本件被告甲○○組裝製造多顆改造子彈，其同時製造之各客體種類既屬相同，依上開說明，自屬單純一罪，公訴意旨認被告甲○○此部分行為應成立連續犯，容有未洽。又據被告甲○○於原審審理中供述其是拆原購入時已組裝好之改造子彈，發現子彈裡有加火藥，所以才學加火藥等語，足認被告甲○○持有具殺傷力改造子彈成品部分，與被告甲○○製造子彈未遂之犯行間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從較重之製造子彈未遂罪論處。被告甲○○同時製造改造槍枝、改造子彈，為一個製造行為而犯二種罪名，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第五十五條規定，從較重之製造改造手槍未遂罪處斷。被告甲○○已著手於製造槍枝而犯罪行為之實行，而未及改造完成，為未遂犯，俱如前述，爰就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之製造改造手槍未遂罪部分，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。再被告甲○○於警詢時供稱己○○有幫伊磨一枝槍管等語，又於偵查中供稱是因有些工具像是砂輪機己○○家裡有，所以伊才會去己○○家；己○○沒有與伊一起從事改造（槍彈），己○○是借地方給伊使用，伊在己○○住處改造子彈，有跟己○○說，己○○也同意等語，復於原審審理中供稱因伊在磨槍管時，不會使用砂輪機，所以己○○磨槍管給伊看，子彈裝填火藥是伊自己裝的，己○○沒有參與裝填子彈火藥部分等語，顯見被告甲○○於上開改造手槍、子彈期間，因其對於操作砂輪機並不熟練，己○○係基於幫助之意思，為正犯即被告甲○○提供場地，並為其示範如何以砂輪機就槍管進行磨邊，而對於被告甲○○資以助力，應成立幫助犯。另公訴意旨雖未論及被告甲○○因購入而持有上開具殺傷力之改造子彈成品之事實部分，惟被告甲○○此部分持有具殺傷力改造子彈與被告製造子彈未遂犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，有如前述，為起訴效力所及，本院自應加以審究。至依據起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄記載，公訴人係認被告甲○○有製造具殺傷力子彈完成之犯行，故係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之製造子彈既遂罪，惟被告製造子彈之行為尚屬未遂，其係因另向他人販入而持有扣案具殺傷力之改造子彈成品之事實，有如前述，故被告所犯應屬製造子彈未遂罪，惟因與公訴人起訴罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，即毋庸變更起訴法條，併予敘明。核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告行為後，刑法部分之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告甲○○於行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告甲○○所犯上開持有具殺傷力改造子彈成品部分，與被告甲○○製造子彈未遂之犯行間，有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應依刑法第五十五條規定，從較重之製造子彈未遂罪論處，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。修正後之規定並非較有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造子彈未遂罪處斷，被告甲○○前揭之已著手於犯行之行為，被發覺而未完成，為未遂犯，不論依修正前之刑法第26條，或修正後之刑法第25條第2項之規定，均得減輕其刑，依刑法第2條第1項規定，應逕依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告甲○○於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元叄佰元折算1日，即新台幣玖佰元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。再被告乙○○有事實二所載之犯罪執行完畢紀錄，有被告乙○○全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑刑之執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之刑之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告乙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，再被告乙○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告乙○○，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴人乙○○上訴本院後，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。至被告乙○○於本案為警查獲後，另於九十四年四月三十日、五月二十二日、二十四日、二十八日，分別在桃園縣桃園市、大溪鎮、新竹市及桃園縣八德路等處，竊取他人之自用小客車、現金卡、車牌等物，經臺灣桃園地方法院於九十四年九月十四日以九十四年度易字第七五一號判處有期徒刑一年四月，嗣於同年十月二十四日確定等情，固有上開判決電腦列印本、被告乙○○全國前案紀錄表各一件附卷可稽，然被告乙○○於原審審理中明確供稱：本案為警查獲後，伊有悔改不再偷車的意思，但因當時身上沒有錢，才會臨時想到去偷桃園地院所判決的那幾件竊盜案件等語，足徵被告乙○○本案為警查獲後於九十四年四月三十日、五月二十二日、二十四日、二十八日所為之竊盜犯行，被告乙○○顯係臨時起意，則本案與上開法院九十四年度易字第七五一號竊盜案件，並非基於同一概括犯意之行為，無連續犯關係，非該案確定判決效力所及。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之五分別定有明文。查證人即臺北市政府警察局北投分局偵查員施龍彰、羅天使、同分局小隊長吳永成於偵查中之陳述，均係就其等所經歷之事向檢察官所為陳述，且經具結，復無顯不可信情況，自得為證據。另證人己○○於警詢、偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟己○○於警詢、偵查中就被告甲○○如何改造槍、彈之供述，與被告甲○○之供述情節相合，堪認己○○於警詢時之陳述顯具有可信之特別情況，且其警詢之供述亦為本案犯罪事實存否所必要，是己○○於警詢時之陳述，依法亦有證據能力；況證人施龍彰、羅天使、吳永成於偵查中之陳述，及證人即己○○於警詢、偵查中之陳述是否有證據能力一節，被告甲○○、原審辯護人於原審準備程序、審理中分別陳明「沒有意見，都同意有證據能力」、「證據能力沒有意見」，且原審斟酌己○○於警詢、偵查之供述證據取得過程尚無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上開說明，證人施龍彰、羅天使、吳永成於偵查中、證人己○○於警詢及偵查中之陳述，均有證據能力。

三、原審認被告甲○○所犯事實一之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原判決事實欄就被告甲○○之犯行係於九十四年間為之，誤載為九十五年，尚有未洽，又被告甲○○併科罰金之易服勞役之部分，依修正後之規定，較有利於被告甲○○，原審未及比較適用，亦有未洽，被告甲○○上訴意旨否認有前揭製造之行為及稱其於九十五年二月間另有寄藏槍枝之行為，惟查其罪名與本案不同，犯罪構成要件不同，且與本件其所犯之時間，相差久遠，自不能併為審理，被告甲○○前揭之訴雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○擅自製造槍枝、子彈，對於人身安全及社會治安所造成之危害，及其製造改造槍枝、改造子彈之數量，惟未及改造完成即為警查獲，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後空言否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表壹編號一、二、三、四、五之彈匣、槍身、滑套、撞針、已貫通之金屬槍管，及編號十四不具殺傷力之子彈成品十顆中有五顆內經檢出有雙基發射火藥之成分（其重量詳附表壹編號十四所示），依前開內政部於八十六年十一月二十四日八六台內警字第八六七０六八三號公告，上開物件應分屬槍枝、子彈之主要組成零件，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之；又附表壹編號十四所示不具殺傷力之子彈成品十顆中有三顆內亦檢出有雙基發射火藥、煙火類火藥之成分，惟上開火藥經檢驗時用罄，有上開刑事警察局鑑定書可稽，自不予宣告沒收。再其餘扣案物如附表壹編號六至十四之工業用火藥、彈簧、子彈半成品、彈殼、彈頭、紙製底火、塑膠製底火、內具阻鐵之金屬槍管、子彈成品（不含火藥）等物，與如附表貳所示之改造工具，均係被告甲○○所有，業據被告甲○○於本院審理中供明在卷，且均核係預備或已供犯本件製造槍枝、子彈罪所用之物，爰依同法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。至於同日扣案之改造工具螺絲起子、砂輪機、六角扳手、磨石、小螺絲、鑽頭等物，被告甲○○於原審審理中否認係其所有之物，而己○○於警詢供稱該砂輪機係其向友人所借用之物，此外，復無其他證據足以證明此部分工具係被告甲○○所有之物，自不予宣告沒收；另扣案之改造子彈成品中有四顆具有殺傷力，惟鑑驗時均已擊發，已喪失子彈效用，非違禁物，爰不予宣告沒收。原審以被告乙○○前揭事實二部分犯行明確，適用刑法第三百二十條第一項、（修正前）刑法第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告乙○○素行不佳，其犯罪之動機、目的、手段，竊取他人汽車，造成被害人財物損失，犯罪所生之危害，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認被告乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元折算壹日等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告乙○○以其於九十四年四月所犯之竊盜罪與本件之竊盜罪有連續犯之裁判上一罪之關係而提起上訴，惟查原審已詳為說明被告乙○○於原審審理中明確供稱：本案為警查獲後，伊有悔改不再偷車的意思，但因當時身上沒有錢，才會臨時想到去偷桃園地院所判決的那幾件竊盜案件等語，足徵被告乙○○本案為警查獲後於九十四年四月三十日、五月二十二日、二十四日、二十八日所為之竊盜犯行，被告乙○○顯係臨時起意，則本案與上開法院九十四年度易字第七五一號竊盜案件，並非基於同一概括犯意之行為，無連續犯關係，非該案確定判決效力所及等，是被告乙○○之上訴為無理由，應予駁回。

四、臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八四二號於原審移送併辦意旨另略以被告甲○○於不詳時間起，將其所有之具殺傷力之改造貝瑞塔手槍二枝及改造之史密斯手槍一枝及槍枝主要組成零件槍管二枝，置放於其使用之汽車內，迄九十四年四月十五日，被告甲○○將該車借予黃嘉樑使用，並託黃嘉梁為其寄藏車內之上開槍枝及槍管，嗣甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於九十四年四月十七日起遭羈押，其於黃徫信前往臺北看守所接見時，託黃徫信向黃嘉樑索回上開槍枝等物，黃徫信與黃嘉樑相約於九十四年四月十九日上午六時十二分許，在臺北縣中和市○○街一二二巷時號前見面，黃嘉樑於交付上開槍枝、槍管予黃徫信持有之際為警查獲，並扣得上開槍枝、槍管等物，因認被告甲○○此部分行為亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十三條第四項等罪嫌，且與本案有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦等語（原併辦意旨書認上開移送併辦部分與本案有牽連犯關係，原審蒞庭公訴檢察官於原審審理中陳明補充二案間具有連續犯關係）。惟按刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立；又連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十九年臺上字第五四七號判例、七十年臺上字第六二九六號判例意旨參照）。查上開檢察官移送併辦部分之犯罪手法，與本案被告甲○○係製造槍枝而將購買之金屬槍管進行磨邊，以縮小槍管口徑，欲將該貫通之金屬槍管換裝於該改造手槍內之手法顯然不同，且無其他積極證據足以證明於原審併辦部分與本案起訴經論罪科刑部分之犯罪事實，有何方法、目的或原因、結果之牽連關係存在，亦無證據證明被告甲○○上開二部分之犯罪行為係出於概括犯意。綜上，尚難認上開檢察官請求併辦部分與本案犯罪事實有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，法院自無從併予審究。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項、第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、修正前刑法第55條、第26條前段、第38條第1項第1、2款判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。