臺灣高等法院95年度上訴字第3987號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3987號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

楊思勤律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第484號，中華民國95年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經原審法院以民國（下同）92年度訴字第142號判處有期徒刑10月，並經本院以92年度上易字第1470號駁回上訴確定，而於93年5月4日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不思悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於94年9月12日16時20分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與丁○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，並約定交易地點。嗣於同日21時20分許，在基隆市○○區○○路319號「北都飯店」618室，以新台幣（下同）2萬元之價格，將第二級毒品安非他命1包（毛重17.3公克、淨重17 公克）販售予丁○○，因丁○○身上僅有17000元，故僅交付17000元予甲○○，餘款暫欠。因警認丁○○涉有槍砲案件，依法對丁○○使用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察時，得知丁○○欲與甲○○進行毒品交易，遂先行偵辦本案，嗣於丁○○與甲○○交易完畢後，於94年9月12日21時58分許，在北都飯店地下停車場內，徵得丁○○之同意執行搜索，於丁○○褲子口袋內起出甫自甲○○處購得之第二級毒品安非他命1包（毛重17.3公克、淨重17公克）、丁○○所使用，與甲○○聯絡之內含0000000000號門號之易利信牌行動電話1具、8413-EK號自小客車上查獲丁○○所有與本案無關之第三級毒品，黃色搖頭丸3顆、電子秤1個，並由丁○○及飯店人員帶領，前往618室，於同日22時20分許，經甲○○同意執行搜索後，在該房內甲○○置於床上之零錢包內扣得，甲○○所持有之第二級毒品安非他命2包、甲○○身上起出現金33000元、皮包內現金26400元（共計59400元，內含販賣毒品所得17000元）、甲○○所有，供販賣毒品所用之含0000000000號門號卡之易利信牌行動電話1具，非供販賣毒品所用之含0000000000號門號卡之NOKIA牌行動電話1具、含0000000000號門號卡之亞太牌行動電話1具，另在甲○○駕駛之4560-KL號自小客車上查獲甲○○持有之第二級毒品安非他命1包（與618號房內扣得之安非他命2包，合計毛重25.24公克，驗後毛重25.16公克）及與本案無關之吸食器1組。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人丁○○部分:被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。上述所謂被告以外之人，如該陳述人有傳喚不到之情形，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據 (最高法院95年台上字第2515號判決參照)。本案證人丁○○於94年9月13日(見94年偵字第17017號卷第73-74頁）、95年2月16日（見94年偵字第4340號卷第63-64頁）檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且查無顯不可信之情形，自得為證據。又該證人丁○○於原審及本院審理中傳拘不到，惟其前於警詢中所為之陳述，與下述通訊監察譯文所示事實相符，應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，得為證據。

二、證人乙○○、丙○○部分：證人乙○○、丙○○於原審，及丙○○於本院審理時之證述，均經原審及本院告以偽證罪之處罰規定後始具結陳述，並踐行詰問程序，是上開證人於原審及本院審理時所證，應有證據能力，得為本案之證據。

三、本案所涉之書證，證人丁○○之行動電話（號碼0000000000）門號基本使用人資料及於94年9月8日至同年月12日止雙向通聯紀錄、95年1月11 日刑鑑字第0940198481號內政部警政署刑事警察局鑑定書（見94年偵字第4340號卷第40頁）、毒品初步鑑驗報告單3紙（見94年偵字第17017號卷第48-50頁），經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為本案之證據。

四、通訊監察譯文部分；94年9月12日被告甲○○之0000000000號門號行動電話與丁○○之0000000000號門號行動電話間，有關毒品交易過程之通訊監察譯文（參見94年偵字第4340號卷第27-30頁）部分，被告之辯護人固主張，上揭通訊監察譯文，係依錄音帶製作而成，本身並非原始文書證據，必須以勘驗錄音帶之證據方法，由審判庭直接審理，始能具備證據能力，原據以製作譯文之錄音帶既無法勘驗，自無從確認譯文內容是否確係通話者之意思，故上揭通訊監察譯文，無證據能力云云。惟查：

㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨參照）。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

㈡上揭監聽錄音譯文係海岸巡防署基隆機動查緝隊依94年8 月18日94年北檢大結聲監續字第001014號通訊監察書（見94年偵字第4340號卷第22頁）所監聽側錄，係針對丁○○使用之0000000000號門號行動電話依法執行通訊監察，且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範圍，並與法律規定相符。實施及制作本件通訊監察譯文之證人丙○○於原審審理時結稱：擔任監聽工作前有去受訓2 個月，就已經結束的案子找出重點，核對原來承辦人員找出的重點是否相符。我從94年5月到海巡署查緝隊服義務役，7月份海巡署派我到調查局的新店中華電信機房作現場監聽，工作內容主要是監聽主辦偵查的人要求我們監聽的電話號碼，將嫌犯要做的事情我們回報給主辦的人員，以電話回報，監聽過程中將重要及對案情有幫助的內容翻譯成譯文，如果正在偵辦中，等偵辦完就馬上錄音，錄音完後交給承辦人員。辦案的時候有太多電話，我們會依現在電話最重要、對案情最有幫助的部分全部翻譯，因為電話中有部分會聊天或不重要的我們就不會翻譯。當天早上的時候最主要是抓槍枝，那天剛好丁○○和甲○○聯絡，講到說有毒品，我們那時就回報主辦人員，主辦人員說那就先抓販賣毒品。那天正在跑的案子有很多，丁○○的案子已經全部聽完，譯文已經打好，要錄音的時候卻發生當機的情況，早上的時候有錄下，下午到晚上的部分因為當機所以沒有錄。我對丁○○的案件印象比較深，其他沒有當天偵辦所以比較沒有印象等語（參見原審95年9月11日審判程序筆錄）。該證人嗣於本院復結稱：本件係伊現場監聽，伊先馬上監聽，馬上現場翻譯，因承辦人到外面去做現場，伊會先暫時不錄音，直到承辦人收隊，伊再做錄音動作，把監聽內容錄到錄音帶，本件因中華電信當時電腦當機，故錄音帶不存在等情（見本院96年4月12 日審判筆錄第2頁至第4頁）。是依證人丙○○所證，渠有經過二個月專業訓諫，其主要任務為實施通訊監察，應可勝任通訊監察工作，足以判斷何者與案情相關，而上開譯文係渠親耳聽聞後制作，錄音帶無法於法院審判時當場勘驗，亦非查獲單位故意湮滅、隱匿所致，再上開錄音譯文亦經檢察官於偵查時提示與證人丁○○，經證人丁○○，確認譯文內容即為渠與被告談本件安非他命買賣之內容，故上開譯文有證據能力。辯護人質疑譯文制作之過程與譯文制作人之能力，而認該譯文無證據能力，尚難採取。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於事實欄所載時間，與丁○○在北都飯店618室見面，並經警扣得如事實欄所示之安非他命、行動電話、現金等物，然矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：「丁○○於當天被查獲前半個小時給我17000元，他拿錢給我，叫我將錢拿給對方，買安非他命是我和丁○○一起拿的，不是我賣他，他身上被查獲的安非他命是我跟他一起從房間拿出來的，賣的人已經將安非他命放在那裡，他先到我後到，那個人先離開，房內安非他命2包是我買來施用的，59400元是我向別人借來付房租、車貸，賣方不是我聯絡他到飯店，我到的時候，那個人就在那裡，可能是丁○○去聯絡，錢是當場付的，丁○○錢交給我，我再付給對方。總共買了一兩多的安非他命，付給對方5萬多元，都已付清，丁○○身上查獲的安非他命，就是剛買到的毒品，在我車上查獲安非他命1包是我的，也是向賣方買的，因剛買到就拿到地下停車場放，房間兩包是準備當時要用。」云云。

二、惟查：

㈠依前開有證據能力之丁○○以0000000000 號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話聯絡之錄音帶譯文所示：⑴94年9月12日16時20分，丁○○與甲○○聯絡，問「昆中」（即被告）那邊有沒有、多少錢？被告說半兩2萬元，並表示車子正在修理，待修理好就幫丁○○送過來，加上油錢不會超過2萬1千元。⑵同日16時54分許，丁○○再次與被告聯絡，確認被告車子修理好就來，丁○○要被告弄好就過來。⑶同日20時37分許，丁○○與被告聯絡，表示快到基隆了，被告說他們等下要出門，丁○○叫他們帶著，被告叫丁○○先去北都停車場，開一間休息再打簡訊告知幾號。⑷同日21時05分許，丁○○又與被告聯絡，丁○○向被告表示房間號碼為618，⑸同日21時07分許：丁○○又與被告聯絡，被告表示已到統一了。⑹同日21時10分許，被告與丁○○聯絡，確認是否為618號房等情（參見94年度偵字第4340號卷第27頁-30頁）。證人丁○○於94年9月13日檢察官偵查時，經隔離訊問後具結證稱，毒品是甲○○帶來的，伊叫甲○○幫伊買，跟甲○○買過2、3次，伊想用時就打電話，叫甲○○幫伊拿，每次拿1、2千元，約在基隆市的路邊拿，自上個月開始，一個禮拜買1次，剛才未照實陳述，是因為怕得罪人等語（見94年偵字第17017號卷第73- 74頁）。95年2月16日偵查時具結證稱：是在晚上8、9時，以2萬元買到安非他命17公克，但當時身上只有17000元，所以就先給17000元，其餘欠著，安非他命是甲○○交給我的，我錢也是交給甲○○等語（參見94年偵字第4340號卷第63-64頁），證人丁○○所證與監聽譯文所載情節相符。是以丁○○所證，渠在事實欄所載時地，向被告購買安非他命應非虛偽。渠雖先稱是共同購買云云，是怕得罪被告所致，亦經證人丁○○於檢察官隔離偵訊時，具結在卷，丁○○此等有利被告之證詞與事實不符，自難採信。

㈡證人乙○○於95年1月26日檢察官偵查時具結證稱：「本案經由通訊監察現譯台得知監察對象丁○○欲在94年9月12日向人購買毒品，後來與丁○○作毒品交易是甲○○，他們一直更改交易地點，後來約定交易地點是在北都飯店618號房，我們就在北都飯店門外埋伏，見到丁○○與他的友人張晉瑛進入北都飯店，我們就密切注意有無人員進入北都飯店，後來有看到甲○○進入618號房，等到丁○○與張晉瑛離開618號房，我們就上前盤查，丁○○同意搜索，在他身上查獲安非他命及搖頭丸，我們就帶丁○○上618號房，到了618號房經被告同意搜索，查獲安非他命2包及現金5萬多元及吸食器。」等語。其於原審審理時結稱：「我們接到機房通知，丁○○準備向甲○○購買安非他命，所以中午就到丁○○新店住處守候，一直到晚上他才和甲○○聯絡，從通訊監察中我們聽到丁○○要求甲○○送毒品到新店，因為甲○○的車子那天有狀況，無法去新店，所以請丁○○到基隆，並要丁○○到北都飯店開好房間後再通知他，丁○○到飯店後用手機簡訊通知甲○○，他的房間號碼是618號房，我們就在等甲○○，我們有兩組人馬，一組在618號房附近埋伏，另一組人在地下室，因為我們不認識他，所以他進地下室時，就懷疑是他，看何人進618號房，等了20分鐘左右，看見丁○○下來，丁○○和他的朋友張晉瑛到地下室，我們即上前查緝，在丁○○身上查到約有半兩的安非他命，隨即我們訊問丁○○毒品交易相關情形，他也同意帶我們去618號房，經甲○○同意後開始搜索，搜到安非他命2包，現金59400元，再到甲○○的車上查到吸食器及1包小量安非他命等語。其證述由通訊監察對象，到查獲經過情形，亦核與證人丁○○之證述及通訊監察譯文表所記載情節相符，益證丁○○當時確實有向被告甲○○購買安非他命之事實。

㈢證人丁○○身上查獲之白色晶體1包，毛重17.3公克，淨重17公克，經警以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷可稽（參見94年度偵字4340號卷第84頁）。本院為求慎重，復將之送請法務部調查局鑑定，結果亦認送鑑結晶一包發現含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局96年1月18日調科壹字第09600028490號鑑定書在卷可考。亦核與證人丁○○證述購買毒品之種類為安非他命，重量約一兩等情相符，且有丁○○用與被告聯絡，含0000000000號門號卡之易利信牌行動電話1具、被告用與丁○○聯絡，含000000000 0號門號卡之易利信牌行動電話1具、北都飯店618號房內，被告皮包內有逾1萬7千元之現金扣案可證。

㈣又本件因被告否認販賣第二級毒品，而無證據證明被告販售予丁○○之毒品來源及其購入價格如何；惟販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，故難有客觀標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格均屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作；而被告與丁○○間，並非親故至交，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦可認定。

㈤綜上所述，被告所辯乃飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，其犯行洵堪認定。

三、按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命，係為販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告曾有事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依新舊刑法第47條規定，均構成累犯，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利之情形，應適用舊法第47條之規定，無期徒刑不得加重，就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。

四、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告有施用毒品之前科，明知毒品危害社會甚鉅，竟仍為圖一己之私利，而販賣毒品，其惡性非輕，其販賣安非他命之對象僅1人，販賣數量非多及販賣次數為1次、販毒所得，以及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。並敘明扣案含0000000000號門號卡之易利信牌行動電話1具，為甲○○所有，供販賣毒品所用之物；現金59400元中之17000元為甲○○所有，販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至逾17000元之現金，並無證據認係被告販賣毒品所得、另扣案被告所有，含0000000000號門號卡之NOKI A牌行動電話1具、含0000000000號門號卡之亞太牌行動電話1具，亦無證據認係被告販賣毒品所用之物，自無庸沒收。又自被告車上扣得之吸食器1個，與本件販賣毒品無關、自丁○○身上扣得之第二級毒品安非他命1包，業屬丁○○所有，且非本案扣得之物（按扣押於臺灣台北地方法院檢察署94年度毒偵字第2734號）、0000000000號易利信牌行動電話1具為丁○○所有，第三級毒品黃色搖頭丸3顆、電子秤1個，均非被告所有之物，且與本案無關，均無庸於本案沒收。另說明刑法第38條第2項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；若扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告被訴之他案非全然無關，而被告被訴他案部分經法院判決無罪，檢察官於起訴書中並未請求宣告沒收，法院固不得就未受請求之事項逕予宣告沒收，應由檢察官另依刑法第40條但書規定聲請法院為單獨宣告沒收之裁定，若檢察官已於起訴書中請求宣告沒收，基於無主刑即無從刑之原則，法院無從於諭知被告無罪之判決書上宣告沒收，法院應另行製作裁定書，為單獨宣告沒收。最高法院著有90年台上字第240號判決意旨可參。本件被告為警查獲時，自北都飯店618號房間扣得被告所持有之白色晶體2包在被告駕駛之4560-KL號自小客車上扣得被告持有之白色晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，鑑定前總毛重25.24公克（包裝塑膠袋總重約0.99公克），就編號Ａ取樣0.08公克鑑定用罄，檢出第二級毒品安非他命，鑑定後總毛重為25.16公克，有該局95年1月11日刑鑑字第0940198418號函附卷可稽（參見94年度偵字4340號卷第40頁）。上開第二級毒品固係在被告持有中，惟並無證據證明上開毒品係被告販賣或預備供販賣毒品所用，按諸上揭最高法院判決意旨，自難於被告販賣毒品之主刑項下沒收。惟檢察官就上開毒品既於起訴書內併聲請宣告沒收，本院自得單獨就上開毒品宣告沒收。上開毒品之包裝袋，因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留），應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。均已於判決理由詳予論述，經核認事用法，並無違背經驗法則及論理法則，量刑亦無不合。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。