臺灣高等法院95年度上訴字第4163號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4163號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

戊○○ (即被告甲○○之配偶)

被告

甲○○

選任辯護人

賴青鵬律師

上訴人

丁○○

即被告

上訴人

即被告

辛○○

選任辯護人

翁方彬律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

劉興業律師

上訴人

即被告

庚○○

選任辯護人

葉繼學律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第646號，中華民國95年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7512、7513、7642、7643、7648、7891號；併辦案號：同署92年度偵字第11206號、93年度偵字第1984、2149、2400、2191號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、徐歷掀（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）共同基於製造偽藥之概括犯意聯絡，自民國 (下同)90 年8月間起至92年8月5日止，由甲○○提供資金及部分原料，委託徐歷掀在其於桃園縣楊梅鎮○○路218巷35弄17號之住處，製造如附表1編號01至06、09至12、15、附表2編號01、02、附表3編號03至06、08、09、24、附表5編號10、12、14、15品項欄所列之偽藥，徐歷掀則再與其子丁○○基於製造偽藥之犯意聯絡，共同以附表5編號01至08、11、13、16至18等物為原料，以附表5編號19至27之物為工具，將前開原料加以混合、攪拌、造粒、烘乾、打錠，製造如附表1編號01至06、09至12、15、附表2編號01、02、附表3編號03至06、08、09、24、附表5編號10、12、14、15品項欄所列之偽藥。製成後丁○○及徐歷掀即將藥錠交予甲○○。甲○○則另意圖欺騙他人，基於侵害商標權及偽造私文書並加以行使之概括犯意，將前開製成之物運送至臺北縣中和市○○路456巷1弄9號包裝工廠內，另委託位於臺北縣中和市○○街26巷5弄7號3樓不知情之「豪美印刷廠」，印刷印有如附表6商標圖樣或文字之包裝盒及說明書運至前述工廠內，交由明知甲○○所製造之物為偽藥之賴肆川、李春菊、徐歷慶 (以上三人均經原審法院判刑確定)，均基於幫助製造偽藥及侵害商標權、行使偽造私文書之犯意，由賴肆川、李春菊、徐歷慶等人以附表3編號01、02之藥品包裝機及收縮包裝機從事偽藥之包裝，未經商標權人之同意，將附表1所示之偽藥，與前開印有附表6所示他人註冊商標圖樣之偽造藥品說明書，分別裝入相對應印有如附表6所示商標之外包裝盒，包裝完成後載送至甲○○所承租位於臺北縣汐止市○○○路145巷14號9樓之倉庫存放。

二、甲○○又承前概括犯意，與庚○○、辛○○及姓名年籍不詳綽號「阿丁」之成年男子，共同基於製造偽藥之犯意聯絡，自92年6 月初起，由阿丁提供管制藥品一粒眠之原料予庚○○及辛○○，再由辛○○將一粒眠原料交予甲○○。甲○○再與承前概括犯意之徐歷掀，基於製造偽藥之犯意聯絡，將一粒眠之原料交予徐歷掀，再由徐歷掀與承前概括犯意之丁○○，自92年7 月間起，共同在徐歷掀前揭製藥廠內，將一粒眠原料加入其他藥劑原料混合、攪拌、造粒、烘乾、打錠製成一粒眠藥丸，並由徐歷掀或丁○○將製成之一粒眠藥丸裝入夾鏈袋中後，送至甲○○所設位於臺北縣汐止市○○○路工廠內。

三、甲○○嗣於92年8 月5 日為警在臺北縣汐止市○○○路145巷14號9 樓查獲附表1 所示之物、在臺北縣汐止市○○○路2 巷47號3 樓前停放之車號3N-9899 號自小客車內查獲附表2 所示之物、在臺北縣中和市○○路456 巷1 弄9 號查獲附表3 所示之物。另徐歷掀則於同日在桃園縣楊梅鎮○○路218 巷35弄13-17 號為警查獲附表5 所示之物。

四、庚○○、乙○○與姓名年籍不詳綽號阿丁之成年男子，明知MDMA係政府明令公告禁止製造、運輸、販賣、持有之第二級毒品，竟共同基於製造第二級毒品MDMA之犯意聯絡，自91年12月間起，或由阿丁直接提供資料、金錢及部分原料交予乙○○，或透過庚○○將原料、金錢轉交予乙○○，再由乙○○在苗栗縣苗栗市○○路1215巷16號工廠內，自備如附表4編號12至29等工具，以所取得如附表4 編號03至11等物為原料，製造第二級毒品MDMA。嗣於92年8 月5 日16時許，為警在上開處所內查獲，並扣得如附表4 所示之物。

五、案經基隆市警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於前揭犯罪事實一部分:

㈠被告甲○○及丁○○經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭。惟查前揭事實，業據被告甲○○及丁○○於原審審理時坦白認罪，核與共同被告李春菊、徐歷慶、賴肆川於警詢、偵查及原審院準備程序中所為之陳述大致相符，並有扣案如附表1（除編號13及14外）、附表2、附表3（除編號07外）、附表5之原料、工具及偽藥成品、藥品包裝盒、塑膠瓶、說明書（附表5編號19至24、26、27未扣案）暨查獲之現場照片（見偵7891號卷第185至233頁）、原審勘驗筆錄及證物照片（筆錄見原審卷㈡第99至128頁、第262至268頁、照片外放於公文封）附卷可證。

㈡ 扣案如附表1 編號10-12 之物，經取樣送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，為藍色菱形膜衣錠，一面有「Pfizer」字樣，另一面有「VGR 100 」字樣。扣案如附表1 編號03、附表3 編號08之物，經採樣60顆，送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，為鋁箔包裝，上面印有「STILNOX10 」字樣，內裝白色長橢圓形錠，一面有刻痕，檢出第四級管制藥品佐沛眠（Zolpidem）成分。扣案附表3 編號09之物，經採樣60顆，送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，為銀白色鋁箔包裝，上面印有「悠樂丁錠EURODIN 」字樣，內裝白色圓形錠，檢出第四級管制藥品舒樂安定（Eastazolam）成份，此有基隆市衛生局92年11月7 日基衛醫壹字第0920015757號函（見偵7891號卷第323 頁）及所附檢驗成績書3 份附卷可證（見原審卷㈠第53至54、58頁）。

㈢ 按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造藥品者而言。本件被告甲○○未經許可，擅自委託徐歷掀製造如附表1 編號01至06、09至12、15、附表2 編號01、02、附表3 編號03至06、08、09、24、附表5 編號10、12、14、15品項欄所列之物，徐歷掀再與丁○○共同製造前開藥品，所製造之藥品係屬偽藥無訛。

㈣ 又扣案之善胃得為仿冒品，有比對分析報告及其譯本（見偵7513號卷第214 至219 頁）、證人陳述書各1 份（見偵7891號卷第276-288 頁）、扣押物品採樣鑑定收據1 份（見偵7512號卷第83-84 頁）附卷可查。扣案之柔沛產品紙盒、鋁箔片及藥錠，經採樣為初步檢驗，再為化學分析結果，均非於澳洲分公司所包裝或製造，其為仿冒品，有比對報告㈠㈡及譯本各1 份（偵7891號卷第259 至264 頁、第265 頁至270頁）、化學分析報告及譯本1 份（同卷第271 至272 頁）、扣押物品採樣鑑定收據1 份（見偵7512號卷第83-84 頁）附卷可考。而扣案之樂酸克，經採樣以顯微鏡及紅外線光譜儀測試分析結果，顯示並非阿斯特捷利康公司所生產或授權生產之藥品，確認為仿冒之樂酸克，此有分析報告及譯本1 份（見偵7513號卷第225 至227 頁）、扣押物品採樣鑑定收據1 份（見偵7512號卷第83-84 頁）附卷可證。再扣案之使蒂諾斯，經採樣比對其批號、價格標示、批號與價格標示之印刷與字體、包裝盒之顏色、包裝盒之設計、藥錠，並非沙諾菲辛達拉勃公司所生產或授權生產之藥品，可確認為仿冒之使蒂諾斯，此有比對分析報告及譯本1 份（見7513號卷第238 至241 頁）、扣押物品採樣鑑定收據1 份（見偵7512號卷第83-84 頁）附卷可考。扣案之諾美婷，經採樣檢驗成份含有Lactose 45% 、Magnesium Stearate 72915.31ppm、Si26531.71ppm ，與原廠之諾美婷Lactose 84% 、Magnesiu mStearate 5440.92ppm 、Si 1090.28ppm二者成份存有顯著之差異，有華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室之檢驗報告2 份（見偵7513號卷第246 至249 頁）、扣押物品採樣鑑定收據1 份（見偵7512號卷第83-84 頁）附卷可稽。而扣案之威而剛及脈優，經採樣以目視鑑定及光譜儀比對分析，均非輝瑞公司出產，而係仿冒包裝及藥錠，此有真仿鑑定分析檢驗報告及譯本2 份（見偵7513號卷第287至306 頁、第307 至322 頁）、扣押物品採樣鑑定收據1 份（見偵7512號卷第83-84 頁）附卷可證。另附表6 商標名稱欄之商標權，分屬附表6 商標權人所有，分別指定於如附表6 指定使用之商品欄之商品，此有前開商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料各1 份附卷可查（證物外放於本院公文封）。另有諾美婷（Reductil）、樂酸克（Losec） 、犀利士（Cialis）、使蒂諾斯（Stilnox） 、柔沛（Propecia）、威而剛（Viagra）、脈優（Norvasc） 、善胃得（Zantac）、熱威熱素（Zovirax） 、輝瑞公司（Pfizer）之商標註冊證影本在卷可考（見偵2191號卷第81至86頁、偵2149號卷第80至81頁、偵2400號卷第82頁、偵1120 6號卷第17至20頁、偵1984號卷第80頁、偵1984號卷第257 至266頁、偵1984號卷第449 至452 頁）。

㈤被告甲○○委託徐歷掀及丁○○製成前開如附表1 編號01至06、09至12、15、附表2編號01、02、附表3 編號03至06、08、09、24、附表5 編號10、12、14、15品項欄所列之偽藥後，將藥錠運往臺北縣中和市○○路456 巷1 弄9 號包裝工廠內從事包裝，使用印有附表6 所示他人註冊商標圖樣之偽造藥品說明書，分別裝入相對應印有如附表6 所示商標之外包裝盒，足證被告甲○○係未經商標權人之授權，於商標權存續期間，將附表1 所示之偽藥，與前開印有附表6 所示他人註冊商標圖樣之偽造藥品說明書，分別裝入相對應印有如附表6 所示商標之外包裝盒。

(六)綜上所述，本件犯罪事實一部分事證明確，被告甲○○、丁○○此部分犯行，堪予認定。

二、關於前揭犯罪事實二部分:

㈠前揭事實，亦據被告甲○○及丁○○於原審審理時坦白認罪，並有扣案如附表1編號13及14、附表3編號07之一粒眠、附表5編號02之原料、編號20至27之工具、查獲之現場照片（見偵7891號卷第225至233頁）附卷可證，且扣案如附表1編號14、附表3編號07、附表5編號02之物，經取樣送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，附表3編號07為橘色圓形錠，一面有5字樣，另一面有特殊圖案（見偵78 91 號卷第191頁上方照片）與附表1編號14、附表5編號02之物，均檢出第四級管制藥品硝甲西泮（即硝甲氮平、Nimetazepam）成分，此有基隆市衛生局92年11月7日基衛醫壹字第0920015757號函（見偵7891號卷第323頁）及所附檢驗成績書1份附卷可證（見原審卷㈠第55頁）。

㈡ 被告辛○○及庚○○雖矢口否認有前開共同製造一粒眠之犯行。被告辛○○辯稱：伊知道阿丁透過伊轉交的東西是一粒眠的原料，但伊只是中間人，沒有共同製造偽藥云云。被告庚○○則辯稱：伊介紹阿丁與辛○○認識，只負責中間傳話，沒有參與製造，當初一直說是安眠藥的原料，是鎮定劑，是案發後大家才說是一粒眠云云。經查：

(1) 被告辛○○曾於92年8月6日警詢時供稱：甲○○是庚○○1個月前介紹認識，彼此是朋友關係。庚○○確實於92年7月初委託伊在臺北市○○○路○段或2段27巷11號之和風咖啡廳，將製造一粒眠之原料2公斤轉交給甲○○等語（見偵7512號卷第44-45頁），嗣於92年8月6日檢察官偵訊時供稱：伊有一次與庚○○見面，阿丁在場，他們拿了2公斤的東西，表示甲○○不願作，要伊幫忙轉那2公斤原料予甲○○，東西是庚○○交給伊，庚○○說是一粒眠等語（見偵7643號卷第91-94頁），嗣於92年8月25日檢察官偵訊時亦供稱：臺中的李先生（不是甲○○）對一粒眠也有興趣，和伊討論一粒眠的事。委託甲○○作的一粒眠是庚○○交出來的，因為庚○○不在臺北，所以由伊交代甲○○一粒眠之磅數、顆數。因為李先生人在臺中，所以說那批一粒眠是要交給台中，是臺中的李先生要伊打多少磅數的。一粒眠原料是阿丁的，但做好的成品是要交臺中李先生，臺中的李先生要看到樣品才決定要不要買，如果滿意，伊就會將貨賣給他，他要求的一粒眠不要太甜、顏色不要太黃、要加點薄荷口味，而阿丁及庚○○與臺中的李先生並不認識等語（見偵7643號卷第105-111頁）。同日又於原審訊問時供稱：一粒眠本來是庚○○他們委託甲○○在做，伊與他們認識才1個多月，他們在做時做壞了，伊就去問臺中的朋友有無興趣等語（見原審92度聲羈字146號卷第8-10頁）。嗣於92年10月6日檢察官偵訊時供稱：主要的事情是他們在做，伊就一直想辦法推銷他們的產品一粒眠，伊要推銷給臺中的李先生。有把成品拿給李看過，但李並不要，甲○○則不放棄，還想再打製、磨碎再重做。92年7月初庚○○曾委託伊將製造一粒眠原料轉交給甲○○，這批原料是庚○○交給甲○○的。甲○○是庚○○最後才介紹給我認識，半成品是庚○○與甲○○在一起的的時候交給伊的，他們要伊拿給臺中的李先生試試看，結果臺中李先生不要，後來伊有向庚○○說，甲○○表示要重新磨製。伊因想賺錢鬼迷心竅，現在後悔了，以後再也不會去做了，請檢察官原諒等語（見偵7643號卷第128-13 0頁）。於原審審理時供稱：臺中的李先生是伊聯絡的，伊也知道他們口感的要求…伊知道所交付的是一粒眠原料等語（見原審卷㈡第322頁）。被告辛○○前開供述雖前後不無齟齬之處，然此齟齬實係被告辛○○就其是否承認犯罪猶疑不決所致，此觀其於原審審理時曾一度認罪，隨即翻異即明。惟被告辛○○既已自承就製造一粒眠之品質向甲○○提出自己之要求，且共同被告甲○○亦曾於92年8月28日警詢時供稱：有關在楊梅查到一粒眠，是辛○○委託伊幫他打錠的，伊再委託徐歷掀幫忙打錠的，真正的貨主應該不是阿丁，因該批貨的打錠磅數與口感另有要求，與先前阿丁的要求有所不同等語（見偵7513號卷第158-16 0頁），並於同日檢察官偵訊時供稱：阿丁訂購的一粒眠要求要有點甜、有點涼，藥效要快，原廠是5mm藥劑，阿丁要求到8或9mm，魯則要求硬度要比照原廠，甜度或涼度較不在意，並且不要加香料等語（見偵7513號卷第178頁），另以於93年3月25日偵訊時以證人之身分具結後證稱：阿丁要求的口感相當模糊，一變再變，魯（以建）要求的就相當明確，無論口感、硬度都相當明確等語（見偵7512第168頁）互核一致。而共同被告甲○○於原審審理時又以證人之身分證稱：伊前揭在偵訊時所言均屬實情等語（見原審卷㈡第66、68頁），足認被告辛○○確有自行向甲○○要求一粒眠口感之情事。而被告辛○○又自承曾尋覓自己銷售一粒眠之管道，顯然其具有自己製造一粒眠之意思甚明。按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。被告辛○○交付一粒眠之原料予甲○○，實係以自己共同犯罪之意思，事先與甲○○等人同謀，推由甲○○製造一粒眠，甲○○再於共同謀議之犯罪意思範圍內，另與徐歷掀共謀製造一粒眠，復由徐歷掀與丁○○2人共同實施製造一粒眠之犯罪之行為，應可認定。是被告辛○○自應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任，其所辯：未參與製造云云，顯係卸責之詞，不足採信。至證人甲○○雖就其於偵訊中所言被告辛○○自行要求一粒眠之口感等語提出新解稱：伊偵訊時所言之意思是指：一粒眠之口感仍係阿丁在電話中之要求云云（見原審卷㈡第67頁），惟此新解完全違背其偵訊時所言之語意，顯係為迴護被告辛○○之詞，自不足採。

(2)至被告庚○○於92年8月6日警詢時供稱：阿丁於92年3月份左右介紹甲○○與伊認識，言談中知道阿丁委託甲○○製作一粒眠，因成品一直不符合阿丁的需求，所以2人交惡，阿丁便透過伊和甲○○接觸，索取改過口味後的樣品，因為伊與辛○○有生意上的往來，所以伊介紹辛○○與阿丁認識，之後也介紹甲○○與辛○○認識（見偵7512號卷第38 頁）。嗣於92年8月18日檢察官偵訊時供稱：伊介紹阿丁給辛○○認識時，將阿丁交給伊的一粒眠原料交給辛○○，跟辛○○說會再安排由誰打錠，當時甲○○不在場。之後阿丁與魯先離開，伊再打電話給甲○○叫他來拿原料，並且告訴甲○○原料不是阿丁的，是另有貨主，貨主就由辛○○扮演，其後伊與辛○○電話聯絡，辛○○要伊轉告甲○○買主要求打的磅數是6磅15萬顆，1公斤要打15萬顆，工資18萬元，口味不要太甜等語（見偵7512號卷第122-124 頁），另於93年3月25日檢察官偵訊時供稱：伊與甲○○是阿丁介紹認識的，之後他們鬧翻了，阿丁叫伊跟甲○○買原料，伊拿了原料給阿丁，阿丁再給伊錢，是阿丁委託伊去跟甲○○買的，總共4次，每次大概都1公斤，1次大概都是12萬元，92年6月時因為甲○○知道伊是在幫阿丁處理事情，他就不願意幫忙做，所以之後伊就找辛○○出來，假裝是辛○○的貨，要甲○○幫忙打錠等語（見偵7512號卷第166-170頁）。嗣於原審審理時供稱：一粒眠是伊介紹阿丁與辛○○認識，伊負責中間傳話，並知道甲○○還有徐歷掀是在製造一粒眠等語（見原審卷㈡第322頁）。經與共同被告甲○○於92年8月6日警詢時所供稱：一粒眠原料是阿丁委託伊，以每粒1元2角之代價幫他打錠，是庚○○委託辛○○，於92年7月初在臺北市○○○路14號公園附近之和風咖啡廳將2公斤一粒眠原料交給伊製造打錠，伊則將這2公斤一粒眠原料交給徐歷掀製造打錠等語（見偵7513號卷第8-12頁），嗣於同日檢察官偵訊時供稱：一粒眠之原料是阿丁提供，伊再轉予徐歷掀在楊梅工廠製作、打錠，製程中，阿丁曾對口感有意見，曾透過庚○○轉交原料，庚○○再透過辛○○將原料2公斤的一粒眠交予伊（見偵7513號卷第105-113）。嗣於92年8月7日原審訊問時供稱：是阿丁拿給伊原料，叫伊幫他代工，伊就把原料拿給徐歷掀去做賺差價。…後來因為口感不對，…六月底、七月初時，阿丁叫庚○○拿一粒眠的原料2公斤給伊…，庚○○叫辛○○把該2公斤原料轉交等語（見原審92年度聲羈137號卷第4-6頁）等語相互比對分析，再與被告辛○○前開供述相互對照，可知庚○○對於製造一粒眠之事，非但就口感、數量、受託製造者知之甚詳，且前後參與，被告庚○○又坦承：伊係為「阿丁」辦事等語，被告就一粒眠製造之參與程度，可謂係「阿丁」意志之延伸，其以自己犯罪之意思參與謀議製造一粒眠，由前開客觀情形觀之，，被告庚○○亦應對其他共同正犯所實施之製造一粒眠行為負其全部責任。是其所辯：僅為中間傳話，未參與製造，亦非可採。

㈢按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造之藥品而言。本件被告甲○○、辛○○、庚○○未經許可，共同推由甲○○擅自委託徐歷掀製造一粒眠，徐歷掀再與丁○○共同製造，所製造之一粒眠含有第四級管制藥品硝甲西泮之成分，應係屬偽藥無訛。

㈣綜上所述，被告辛○○及庚○○所辯均非可採，前揭犯罪事實二部分之事證要屬明確，被告甲○○、丁○○、辛○○及庚○○共同製造偽藥之犯行，亦堪認定。

三、關於前揭犯罪事實四部分:訊據被告乙○○及庚○○均矢口否認有之製造第二級毒品MDMA犯行，被告乙○○辯稱：當初阿丁是要伊作鎮定劑，伊也是以為是鎮定劑，…且伊沒有作成功，作的是一段一段的製程，後來伊有看資料，上面有寫MDMA，但該資料只提及吃了以後會如何，未提及如何製造。伊製造的一直都只是中間產品而已，警方送驗之物非在其苗栗工廠查獲云云。被告庚○○則辯稱：當初阿丁跟乙○○說的是要他研究鎮定劑的製造，一開始的時候並沒有說是MDMA，伊只是很單純的代為轉交錢還有原料，不知道他們會做什麼云云。經查：

㈠被告乙○○於93年8 月5 日為警查獲，於翌日警詢時即明確供稱：製造MDMA之方式是綽號「阿丁」之男子告訴伊的，阿丁於91年11月在臺北市某咖啡廳內交給伊製作毒品MDMA之資料。警方於92年8 月5 日16時30分在苗栗縣苗栗市○○路1215巷16號現場查獲之物品均係伊所有，現場查扣之白色粉末是照「阿丁」交給伊之資料所製作的，現場查扣製造MDMA之筆記本是伊的實驗紀錄，另查扣之製造MDMA資料也是伊所有，伊從91年12月份起，大約已製造1 公斤的MDMA，製造出來均交由綽號「阿丁」及庚○○。所購買之製造MDMA化學原料是由阿丁出資等語（見偵7512號卷第27-29 頁），且扣案如附表4 編號01，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，測得MDMA純度約79.7% ，有扣案之MDMA4 包、內政部警政署刑事警察局92年9 月4 日刑鑑字第0920155321號鑑驗通知書1份（見偵7513號卷第269 頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵7891號卷第111 頁）可證，此外並有扣案之如附表4 編號02至29製造MDMA之原料、工具、半成品及景明化工有限公司之出貨單4 張、記載實驗紀錄之筆記本1 本、製造MDMA之列印資料1份、有機化學實驗書1本、夾鏈袋1袋及原審勘驗筆錄1份（見原審卷㈡第264至267頁）可資佐證，被告前開自白應與事實相符。

㈡按製藥乃專門之技術，須具備專業之化學知識，製藥過程常涉及複雜之化學反應，若非知悉所製作之成品為何，實難正確掌控製程，殊難想像製藥者竟能不知所製何藥。且前開扣案之製造MDMA之列印資料，其首頁斗大記載「MDMA」字樣，其內容更不乏「MDMA」之記載，被告乙○○衡情應無不知其依據該資料所製之物為MDMA之理。且該列印資料係由多份資料裝訂而成，各份資料上載列印日最早是在91年11月29日（2002/11/29），此部分共有7頁，所用之列印紙張及墨水顯然與其餘不同，其日期與被告乙○○所供91年11月取得資料等語相符。又該份裝訂之資料，其中91年12月3日列印之部分，其上亦已明顯有MDA、MDMA等文字，而被告乙○○於91年12月18日已經依據此份資料為MDMA製造之實驗，此由被告乙○○曾於91年12月18日在扣案之筆記本上記載其依前開91年12月3日列印之資料調配之實驗過程即明（見扣案之筆記本自常用通訊錄第1頁向前倒數第2頁、製造MDMA列印資料首頁中間部分）。證人即本案之承辦員警己○○於本院行交互結問時亦結證稱：伊有於92年8月5日去搜索被告乙○○之苗栗住處，當時搜索扣押之物品應該是如卷內目錄表所載，（該目錄表第一項品名MDMA是如何認定的？)伊從監聽中有提到，在現場也有詢問乙○○，姜亦有告訴伊這是沒有合成錠狀的粉末，現場查獲筆記本裡面亦有記載MDMA製作過程，上開MDMA名稱是根據現場查獲製作扣押筆錄等情（見本院卷96年3月29日審判筆錄）。足見被告乙○○在91年12月18日以前即已明確知悉自己所製造之物為MDMA，其嗣後翻異前供，辯稱：誤以為自己在製造鎮定劑，不知所製造者為MDMA云云，顯係事後畏罪卸責之詞，不能採信。另共同被告庚○○以證人之身分於原審審理時具結後證稱：MDMA是警察告訴伊的，阿丁委託製造時告訴被告乙○○說只是鎮定劑而已云云（見原審卷㈡第195頁、第189頁）亦與事實不符，不足採信。

㈢依內政部警政署刑事警察局92年9 月4 日刑鑑字第0920155321號鑑驗通知書（見偵7513號卷第269 頁）之記載，該鑑定報告是依據92年8 月6 日基警刑三字第0920001491號刑事案件證物採驗紀錄表所送證物為鑑定，而依此證物採驗紀錄表（見偵7891號卷第111 頁）之記載，送驗之證物為疑似MDMA粉末4 包，採證時間為92年8 月5 日，採證地點為苗栗市○○路1215巷16號，其採證之時間、地點均已以公文書為明確之記載，送驗時之證物為4 包，鑑驗之物依鑑驗通知書之記載亦為4 包，鑑驗之結果關於MDMA之淨重為704 公克，亦與扣押物品目錄表上（見偵7891號卷第156 頁）所載之證物重量700 公克相去不遠，該採證過程既以公文書為詳實之紀錄，過程並無明顯瑕疵可言。況被告乙○○亦曾供稱：其大約已製造1 公斤的MDMA等語，已詳如前述，故送驗之MDMA應係於92年8 月5 日在被告乙○○位於苗栗縣苗栗市○○路1215巷16號之實驗室內查獲無訛，被告乙○○辯稱送驗之物非在其前開處所查獲之物，尚非足取。

㈣被告庚○○於92年8 月6 日警詢時供稱：阿丁委託乙○○製造MDMA，伊只負責買原料、送錢，去年年底至今約送了10萬元等語（見偵7512號卷第37至38頁），於92年8月6日偵訊時供稱：乙○○允諾試作之物，原料、錢由阿丁出，前後阿丁有拿10萬元給乙○○，伊則曾代送6萬元，並包括訂貨等語（偵7512號第97至99頁），嗣於92年8月7日原審訊問時供稱：伊轉手將阿丁的錢交給乙○○，成品的部分，乙○○有叫伊拿2次貨給阿丁等語（見92年度聲羈字第136號卷第5頁）。又於92年8月18日偵訊時供稱：阿丁一開始拿一份製程給乙○○，伊先後交給乙○○2次原料等語（見偵7512號卷第123頁），並於原審審理時供稱：乙○○製造MD MA部分，伊曾轉交錢還有原料等語（見原審卷㈡第322頁）。核與共同被告即證人乙○○於原審審理具結證稱：阿丁委託伊製造藥物（經證實為MDMA），是透過庚○○介紹，庚○○有拿錢給伊以用於製造，也有寄原料給伊等語相符（見原審卷㈡第223至224頁）。足見被告庚○○就阿丁委託被告乙○○製造MDMA之事，非但參與聯繫、且負責交付金錢並訂購原料，其所參與之事均屬製造MDMA之核心事務。堪認被告庚○○在阿丁委託被告乙○○製造MDMA事件所扮演之角色，實係與前揭製造一粒眠之情形相仿，為阿丁之手足，乃阿丁意志之延伸。被告庚○○對於阿丁委託被告乙○○製造MDMA一事，應係基於自己犯罪之意思，而與阿丁及被告乙○○共同為之，被告庚○○自應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任。其辯稱：僅係單純轉交，未參與製造云云，自無可採。

㈤綜上所述，本件犯罪事實四部分，事證明確，被告乙○○及庚○○所辯均非可採，其2 人此部分犯行，洵堪認定。

四、查商標法於92年5 月28日修正公布全文，自同年11月28日施行，該法修正前原於第62條第1 款規定：意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣者，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金；修正後，則改列於第81條第1 款規定：未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標者，法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金。比較修正前、後之規定，其法定刑相同，雖於法條文字上關於構成要件之內容為若干修正，惟本件被告甲○○等人意圖欺騙他人，未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，前開文字上修正，尚無關刑之輕重比較，是本件自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律即修正前商標法第62條第1 款規定處斷。又藥事法於被告甲○○等人行為後之93年4 月21日，由總統華總一義字第09300074821 號令修正公布第82條，修正前該條第1 項規定為：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣15萬元以下罰金」，修正後則為：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後法定刑顯著提高，尚非有利於被告，是本件自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，即修正前藥事法第82條第1 項。另按藥品說明書係用以說明藥品成分，主治效能及服用之方法等，為製造商所製之文書，屬私文書之一種。又僅意圖欺騙他人，而偽造他人已登記之商標，如果未加以使用，固應論以刑法第253 條之偽造仿造商標罪，但若進而使用前開商標圖樣於同一商品上，修正前商標法第62條第1 款即有特別規定，自應論以該特別法所規定之罪，不再以刑法第253條之罪相繩。又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單，藥事法第86條第1項固亦有處罰規定，然該法所定刑期為有期徒刑1年以下，較諸修正前商標法第62條第1款於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪所定3 年以下有期徒刑之規定為輕，亦應僅論以商標法之罪。

五、核被告甲○○所為，係犯93年4 月21日修正前之藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、92年5 月28日修正（自公布日起6個月後施行）前之商標法第62條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216 條、第210條之行使偽私文書罪。被告丁○○、辛○○所為，係犯93年4 月21日修正前之藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。被告庚○○所為，係犯93年4 月21日修正前之藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之製造第二級毒品罪。被告甲○○偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前段定有明文。查毒品危害防制條例於92年7 月9 日以總統華總一義字第09200121930 號令修正公布全文36條；並自公布後6 個月施行。修正前硝甲西泮非屬該條例第2 條所列之毒品，修正後則列為第2 條附表4 第44項之第四級毒品。依照前開說明，被告於前開條文修正公布施行前，為製造一粒眠（硝甲西泮）之行為，自不得論以毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。起訴書雖引用前開法條，惟公訴人已於94年3月15日原審準備程序中，更正其起訴法條，自毋庸再變更起訴法條，併此敘明。

六、被告等行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告係直接從事犯罪構成要件行為，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯。被告甲○○、徐歷掀、丁○○就事實欄第一項之犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、徐歷掀、丁○○、辛○○、庚○○及案外人阿丁就事實欄第二項之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告乙○○、庚○○及案外人阿丁就事實欄第四項之犯罪事實，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

七、按數行為於密切接近之時地實施，侵害相似之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。本件被告甲○○及丁○○自90年8月間起至92年8月5日止密切接近地共同製造事實欄一所示偽藥之犯行、及被告甲○○、丁○○、辛○○、庚○○及案外人阿丁共同製造事實欄二偽藥之犯行、被告庚○○、乙○○共同製造事實欄四第二級毒品之犯行，均分別接續為之，為接續犯。

八、被告甲○○所為事實欄一之偽造私文書並加以行使、未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標化次犯行，亦屬接續為之。惟其接續之法律上一行為，分別侵害如附表6所示之數個商標權及藥廠，為想像競合犯，應分別論以行使偽造私文書罪及未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪。又本件被告偽造附有他人商標圖樣之說明書後，同時將之與擅自製造之偽藥裝入包裝盒內，關於偽造說明書之部分，所犯修正前商標法第62條第1款與刑法第216條、第210條之行使偽造私文書2罪，係以一行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，論以較重之行使偽造私文書罪（最高法院67年第6次暨第7次刑事庭庭推總會決議參照）。

九、被告甲○○、丁○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○、丁○○先後2次製造偽藥犯行 (即事實欄一之偽藥犯行與事實欄二之偽藥犯行)，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

十、被告甲○○行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告甲○○所犯上開連續製造偽藥罪及行使偽造私文書罪，有方法結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之製造偽藥罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。

、又被告行為後，刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。被告庚○○所犯之製造偽藥罪及製造第二級毒品罪，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告甲○○為牟私利，大量製造偽藥，且大量偽造文書，侵害他人商標權，被告丁○○為徐歷掀之子，跟隨父親參與偽藥之製造，被告辛○○與案外人阿丁、庚○○共同製造一粒眠，冀圖建立行銷管道販售、被告庚○○為阿丁之手足及意志之延伸、與阿丁、庚○○、甲○○共謀製造一粒眠，又與被告乙○○、阿丁共謀製造MDMA、併參酌被告甲○○、丁○○、辛○○、庚○○、乙○○之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險鉅大，且未與告訴人達成和解、犯罪後甲○○、丁○○坦承犯行，態度尚稱良好、被告辛○○、庚○○及乙○○均否認犯行等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑。並就被告庚○○所宣告之刑，定其應執行刑。復敘明(1)依藥事法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之，藥事法第88條定有明文。本件扣案如附表2編號03、附表3編號01、02、附表5編號25之物，另因屬大型機器或占用空間而責付予徐歷掀保管如附表5編號19 至24、26、27之物，屬依藥事法查獲供製造、調劑偽藥之器材，依前開法律規定宣告沒收；(2)附表1 編號01至06、09至12、15、附表2編號01、02、附表3編號03至06、08、09、24、附表5編號10、12、14、15等偽藥，均為被告甲○○、丁○○因本案犯罪所得之物，其中附表1編號03、附表3編號8、9並屬第四級管制藥品，為違禁物。附表1編號14、附表3編號07之一粒眠，則為被告甲○○、丁○○、辛○○、庚○○因犯罪所得之物，並屬管制藥品之違禁物，屬違禁物部分，應依刑法第38條第1項第1款、第3款宣告沒收，其餘應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。另附表1編號13、附表3編號10至23、25至28則為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，附表5編號01至09 、11、13、16至18則為共犯徐歷掀所有供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；（3）扣案之如附表4編號01之第二級毒品MDMA4包，經送驗後所餘淨重為703.4公克，並併裝為1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。扣案如附表4編號03至29、31至34為被告乙○○、庚○○與阿丁供犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所用之物，扣案如附表4編號2之MDMA半成品，則屬被告乙○○、庚○○及阿丁犯該罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；(4)至扣案如附表1 編號07、08之正露丸，經採樣送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，外觀為黑褐色丸，含有中藥材當歸（川芎）之成分。就此被告甲○○堅詞否認為其所製造，辯稱：此部分伊係從高雄購入等語。經查，扣案之正露丸僅在被告甲○○位於臺北縣汐止市○○○路145巷14號9樓查獲，在徐歷掀之製造工廠並未扣得相同成品，被告前開所辯尚非不可採信，此外復查無其他積極證據足證被告甲○○、丁○○等人有擅自製造正露丸之情事，此部分不為沒收之宣告。已於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。上訴人戊○○（係被告甲○○之配偶，為被告甲○○之利益，獨立上訴，嗣又於96年5月1日具狀撤回上訴，惟依撤回上訴狀載觀之，未得被告甲○○之同意，依刑事訴訟法第355條規定，其撤回不生效力）及被告丁○○提起上訴，均僅泛言不服原審判決，惟未附理由，亦不於審判期日到庭陳述理由，應認為無理由，而予駁回；被告辛○○、庚○○及乙○○提起上訴則否認犯行，均無理由，亦應予駁回。至檢察官提起上訴則謂原審量刑太輕云云；惟查量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本件原審係審酌被告甲○○為牟私利，大量製造偽藥，且大量偽造文書，侵害他人商標權，被告丁○○為徐歷掀之子，跟隨父親參與偽藥之製造，被告辛○○與案外人阿丁、庚○○共同製造一粒眠，冀圖建立行銷管道販售、被告庚○○為阿丁之手足及意志之延伸、與阿丁、庚○○、甲○○共謀製造一粒眠，又與被告乙○○、阿丁共謀製造MDMA、併參酌被告甲○○、丁○○、辛○○、庚○○、乙○○之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險鉅大，且未與告訴人達成和解、犯罪後甲○○、丁○○坦承犯行，態度尚稱良好、被告辛○○、庚○○及乙○○均否認犯行等一切情狀，而為量刑，已如前述，尚難謂屬從輕；是檢察官之上訴，亦無理由，應併駁回。

、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○所擅自製造之前揭威而剛、脈優、善胃德、洛酸克、柔沛、犀力士、諾美婷、使蒂諾斯、悠樂丁、蓋舒泰為偽藥，仍未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標為包裝後，載送至被告甲○○所承租位於臺北縣汐止市○○○路145巷14號9樓之倉庫內，由甲○○負責銷售牟取暴利，因認被告甲○○另涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌云云。查本件被告甲○○雖不否認其有販賣前開偽藥之情事，惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項定有明文。本件公訴人所指被告甲○○及丁○○之販賣犯行，除被告甲○○之自白外，尚查無其他積極證據足以證明被告甲○○有販賣之犯行，且被告甲○○前開自白，僅泛言販賣，就其販賣時間、地點、對象、價額，所牟之利潤均付之闕如，依照前開法律規定，自不得僅以被告甲○○之自白，逕行認定被告甲○○確已有販賣偽藥及仿冒商標商品之犯行，惟公訴人既認為被告所涉之販賣偽藥罪與製造偽藥罪及行使私文書罪間有方法目的之牽連關係，所涉犯之販賣仿冒商標商品與行使偽造私文書亦具有方法目的之牽連關係，均屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17940號併辦意旨略以：被告丁○○又另承前製造偽藥之概括犯意，與洪曉熙（設於臺北縣新莊市○○○路22號3樓之5佳錩國際有限公司【下稱佳錩公司】之負責人，另案經臺灣板橋地方法院檢察署

巷14號「海泓企業社」負責人，另案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴）、張榮昌（另案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴）均明知「諾美婷」為丙○○○股份有限公司生產之藥品，亦明知「Reductil」、「生命之花朵造型圖」等商標圖樣，係德商克諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，並已移轉予德商亞培公司，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，且明知「使蒂諾斯」為法國賽諾菲股份有限公司生產之藥品，係行政院衛生署核准在臺銷售之醫生處方用藥，未經合法授權不得製造，亦明知「STILNOX」之商標圖樣係法國沙諾菲辛達拉勃公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於藥品及衛生醫療補助品，現於商標權專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，詎渠等仍基於概括犯意聯絡，由王海泓提議製造「諾美婷」及「使蒂諾斯」偽藥，謀議既定，乃由丁○○提供相關原料、模具及印有仿冒「Reductil」「生命之花朵造型圖」「STILNOX」商標之包裝盒予洪曉熙，洪曉熙分別自93年3、4月間某日及93年6、7月間某日起，在臺北縣新莊市○○○路22號3樓之5，連續製造「諾美婷」及「使蒂諾斯」偽藥，並將前開偽藥裝入上開印有仿冒商標之外包裝盒內，由丁○○、張榮昌前往上址取貨，並以每顆新臺幣（下同）0.1元不等之價格支付加工費予洪曉熙。丁○○、張榮昌再以每顆5元及3元之價格連續販賣「諾美婷」及「使蒂諾斯」偽藥予王海泓，再由王海泓連續販售上開偽藥予陳俊全及不特定人。嗣於94年1月19日，經調查人員與警方人員持搜索票前往桃園縣楊梅鎮○○路○段258號及位於臺北縣新莊市○○○路22號3樓之5之佳錩公司搜索，當場扣得如附表7、附表8所示之物，並認被告丁○○此部分與前揭起訴之製造偽藥犯行，具有連續犯裁判上一罪關係云云。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例參照）。經查本案被告丁○○係因甲○○自90年8 月間起至92年8月5日止提供資金及部分原料，委託徐歷掀在桃園縣楊梅鎮○○路218巷35弄17號製造偽藥，其為徐歷掀之子而參與製造，嗣於92年8月5日為警查獲。併案之犯罪時間則自93年3、4月間某日起及93年6、7月間某日起，其時間與本案至少相距7月，另併案部分之犯罪事實，係被告丁○○自行與洪曉熙等人合作，已非因係徐歷掀之子而參與，其犯罪之地點亦已非桃園縣楊梅鎮○○路218巷35弄17號，足認被告丁○○縱有為併案之犯罪事實，亦非與本案之製造偽藥犯行，自始均在一個預定犯罪計劃以內，並出於主觀上始終同一犯意而進行，依照前開說明，難認併案意旨所指之犯罪事實，與本案具有裁判上一罪之關係，自應將此併案部分退回臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依法續行處理，附此敘明。

、被告甲○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰均不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。