臺灣高等法院95年度上訴字第675號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第675號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳萬發律師

　　　　　　紀亙彥律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第51號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5584號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、丙○○任職於臺北市○○○路○ 段77號8 樓勵林實業股份有限公司（以下簡稱勵林公司，與擎林實業股份有限公司係關係企業，負責人均為甲○○），擔任經理一職，負責管理公司業務人員承辦外勞聘僱業務，並實際為客戶代辦聘僱外籍勞工之申請。其明知勵林公司客戶王錦城（另案經臺灣臺北地方法院檢察署以92年度偵字第6895、8659號為不起訴處分）之配偶王吳妃媛、弟弟王錦順及另一客戶乙○○（另經臺灣臺北地方法院檢察署以92年度偵字第3747號為緩起訴處分）婆婆侯陳春美，均無行政院勞工委員會（設臺北市大同區○○○路2段83號6樓，以下簡稱勞委會）民國90年7 月27日以臺90勞職外字第0223230 號公告之特定身心障礙或特定病症，竟為使王錦城、乙○○得順利聘僱外籍監護工，以賺取仲介費用，丙○○先於91年8 月間，與姓名、年籍不詳之林姓成年男子共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由林先生在不詳地點、不詳時間偽刻如附表所示之財團法人彰化基督教醫院（以下簡稱彰基醫院）醫師職章、醫院大印等印章，偽蓋於「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及所附「巴氏量表」而偽造如附表所示之私文書（偽造之日期、申請人、受監護人、醫院、醫師、院長印章與印文數量、文書性質均詳見附表所示），偽造彰基醫院出具之王吳妃媛、王錦順診斷證明書（含巴氏量表），並於91年8 月28日及同年9 月25日，連續持該二份偽造之診斷證明書，向勞委會提出聘僱外籍監護工之申請，足生損害於彰基醫院、院長與其醫師及勞委會對外籍監護工申請管理之正確性。丙○○又承前行使偽造私文書之概括犯意於91年10月間，指示勵林公司業務員丁○○（另經檢察官為緩起訴處分）與真實年籍不詳之成年男子「林先生」聯繫，而與「林先生」、丁○○及乙○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由林先生在不詳地點、不詳時間偽刻如附表所示之行政院衛生署臺北醫院（以下簡稱臺北醫院）醫師職章、醫院大印等印章，偽蓋於「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及所附「巴氏量表」而偽造如附表所示之私文書（偽造之日期、申請人、受監護人、醫院、醫師、院長印章與印文數量、文書性質均詳見附表所示），偽造臺北醫院出具之侯陳春美診斷證明書（含巴氏量表），再於91年10月30日，由丁○○出面持前開屬私文書之偽造侯陳春美診斷證明書向勞委會申請聘僱外籍監護工，亦足生損害於臺北醫院與其院長、醫師及勞委會對外籍監護工申請管理之正確性，嗣經勞委會發覺前開王吳妃媛、王錦順及侯陳春美診斷證明書係偽造而告發偵辦，始悉上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第1 次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1第1項定有明文。經核本件被告許美玲所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○對於上揭事實坦承不諱，核與證人王錦城、共犯乙○○於偵查中所證（見93年偵字第5584號第101 頁、92偵字第3747號第30頁、第44頁）及共犯丁○○於偵查及原審審理中所證情節相符（見93年偵字第5584號第61頁、原審卷第49至52頁），而前開王吳妃媛、王錦順之彰基醫院診斷證明書之字跡與診治醫師筆跡不同；前開侯陳春美之臺北醫院診斷證明書之印文、院長章及字體粗細與該院均不相同，非該院所開具等情，有彰基醫院92年1 月23日（92）彰基病歷字第9201073號函文（見92年度偵字第8659號卷第7頁、第6895卷第7 頁）、臺北醫院91年12月12日北醫歷字第7650號函文（見92年度偵字第3747號卷第6 頁）及本院依職權函調彰基醫院、臺北醫院相關醫師、院長及醫院診斷證明書專用章等印文（見本院卷第145頁、第129頁）在卷為憑。

二、按2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28 條定有明文，且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與，最高法院90年度台上字第3205號判決意旨可資參照。經查，被告分別與丁○○、乙○○及林姓之成年男子均明知客戶王吳妃媛、王錦順、侯陳春美均不符勞委會公告得申請家庭外籍監護工之標準，且經由林先生偽造轉交，而取得本件診斷證明書、巴氏量表，俱如前述，顯均就偽造診斷證明書（含巴氏量表）有犯意聯絡，甚明。

三、綜上而論，被告分別與丁○○、乙○○及林姓之成年男子共同基於犯意聯絡，共同偽造上開偽造之診斷證明、巴氏量表之公文書及私文書，而由丁○○、丙○○分別持以行使，自足以生損害於臺北醫院、彰基醫院與其等醫院之院長、醫師及勞委會對外籍監護工申請管理之正確性。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

四、按被告行為後有關刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。至有關易科罰金之折算標準、罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍，然觀諸最高法院95 年5月23日刑事庭第8 次會議決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問題，而應各依修正後刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：

㈠修正前刑法第10條第2項關於公務員之定義部分原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後同條項則規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，刑法第10條第3 項關於公文書之定義係：「公務員職務上制作之文書」，是公務員定義之變更涉及同條第3 項公文書定義內涵之變動即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊比較問題，是查行政院衛生署臺北醫院係屬國家、地方自治團體所屬機關，該院之醫師，具修正前刑法第10條第2 項定義之「公務員」身分，是該院醫師職務上制作之文書即屬刑法第十條第三項所指之公文書，是該院醫師出具之診斷證明書、及其後附之巴氏量表即具公文書之性質，是偽造該院之診斷證明書及其後附之巴氏量表，構成刑法第211 條之偽造公文書罪，惟依修正後刑法「公務員」之定義，公立醫院（臺北醫院）固屬國家、地方自治團體所屬機關，惟服務於該醫院之醫師僅單純從事於醫療行為，並無法定職務權限，不具修正後刑法第2條第1項前段之身分「公務員」類型，復無其他授權或委託之情事，自非屬修正後刑法上之公務員，其依職權所制作之文書當然已非刑法第10條第3 項所定義之公文書，是被告前揭行為，自不得再以犯罪行為客體具公文書性質為成立要件之刑法第216 條、第211 條之規定相繩之，而於起訴之基本事實同一之情狀下適用法定刑度較低之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之規定，是經比較結果，自以修正後之刑法第10條第2 項、第3項規定有利於被告。

㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯各罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至2分1。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，就連續犯之部分則以修正前之規定有利於被告，就公務員定義部分則以修正後之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，除公務員之定義依刑法第2條第1項但書適用裁判時之法律外，餘依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

五、按所謂公務員者，係謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者；而所謂公文書係指公務員基於身分關係於其職務上所制作之文書而言，公立醫院之醫師，修正後刑法第10條第2 項之定義，非屬刑法上之公務員，就其職務上所制作之診斷證明書，應非屬刑法第211 條之公文書，而為刑法第210 條之私文書。又按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。上訴人等所偽造之「交通部公路總局監理處行車執照之章」，其機關全銜之下既綴有「行車執照之章」數字，其非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印；又刑法第218條第1項所稱之公印，指表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章，若僅為證明稅款已經繳納之稅戳，其效用顯然不同，自難以公印論。（最高法院69年臺上字第1676號、71年臺上字第1831號判例意旨參照），是臺北醫院醫師對於病患診斷結果，表示其判斷意見，而作成之專用診斷證明書，應屬私文書。至該診斷證明書上固有機關、院長名銜戳章，但審視該戳章之內容為「行政院衛生署臺北醫院診斷證明書專用章」（長方形）、「院長黃焜璋」（橫式）顯非表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章，且「行政院衛生署臺北醫院診斷證明書專用章」其機關全銜之下既綴有「診斷證明書專用章」字樣，顯非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印，是該診斷證明書上之2 枚印文，亦屬通常戳章，非屬公印文，自不另構成刑法第218條第1項之偽造公印、公印文罪，又按彰化基督教醫院係私立醫院，該醫院醫師對於病患診斷結果，表示其判斷意見，而作成之專用診斷證明書，應屬私文書。復按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰，如為有罪之判決，自得變更檢察官之起訴法條，此觀刑事訴訟法第300 條之規定自明。經查，本件被告行使偽造之公立醫院（臺北醫院）診斷證明書及巴氏量表，固合於修正前刑法第10條第3 項公文書之定義，及合於刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，惟因刑法第10條第2 項公務員之定義已修正，致不再具有刑法上所指公文書之性質，已如前述，被告行使偽造公立醫院（臺北醫院）診斷證明書及巴氏量表之行為因而不符合公訴意旨所指涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，惟該公立醫院（臺北醫院）診斷證明書及巴氏量表，仍不外為該醫院醫師對於病患診斷結果，表示其判斷意見，而作成之專用診斷證明書，尚具私文書之性質。是檢察官此部分原起訴法條因刑法第10條第2項、第3項有關公務員、公文書定義之修正，而有未洽之處，本院爰於不妨害起訴之同一基本事實範圍內，變更起訴法條論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告行使私立醫院診斷證明書含巴氏量表，核其所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書，其偽造印章、印文之行為為偽造私文書之部分行為；而偽造私文書後進而行使之，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與不詳姓名年籍之成年男子林先生間、被告與丁○○、乙○○及不詳姓名年籍之成年男子林先生間，分別就前開行使偽造私文書間有犯意聯絡，行為分擔，依刑法第28條之規定為共同正犯（按，被告行為後，刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告與前述共犯係共同為上開行使偽造私文書之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告與共犯乙○○、丁○○及林姓男子等人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無不利。無須比較適用，應逕適用裁判時之刑法第28條之規定，併此敘明。）。被告先後3 次行使偽造私文書犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官原起訴書認被告所犯上開行使偽造公立醫院診斷證明書及巴氏量表所涉行使偽造公文書罪、連續行使偽造私立醫院斷證明書及巴氏量表所涉行使偽造私文書罪2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，惟因刑法修正公務員之定義後，而未有洽，併此說明。

六、原審詳為審究，認被告事證明確，予以論科，固非無見，惟原審未及審酌刑法後有關「公務員」、「公文書」定義之變動後，就被告行使偽造公立醫院診斷證明書及巴氏量表之部分論以刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無足取，惟原判決此部分既有可議即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不法申請外勞牟利之犯罪之動機、目的、智識程度、偽造公私立醫院診斷證明書之手段、犯罪所生之引進非法外勞對國內就業勞動市場戕害及犯後坦承犯罪及檢察官同意給予被告附條件等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可參，且犯後坦承罪行，態度良好，本院認被告經此教訓當知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1項第1款，併予諭知緩刑3 年，並依同條第2項第4款之規定命被告向公庫繳納新台幣27萬元，以期被告盡社會責任填補公益上損害，並啟自新（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。

七、如附表所示偽造之印章及私印文，雖均未扣案，惟無證明業已滅失，應依刑法第219 條宣告沒收。至偽造臺北醫院及彰基醫院之診斷證明書及巴氏量表，因證人乙○○、王錦順已向勞委會行使，而非屬被告或共犯所有，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273之1第1項、第299條第1項前段、第300 條、刑法第2條第1項、第28條、（修正前）第56條、第216條、第210條、第219 條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

法第216 條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第219 條偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。