臺灣高等法院95年度重上更(三)字第68號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　95年度重上更(三)字第68號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

徐揆智律師

選任辯護人

林幸慧律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

林梅玉律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第806號，中華民國88年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第4031號、第9075號) 提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○係桃園縣大園鄉鄉長，負責綜理鄉務，並於該鄉公所辦理發包工程案件時，負責工程底價之核定、主持投標廠商之比價程序等職務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；丙○○則係興興營造有限公司（下稱興興營造）負責人，並係峰義營造有限公司（名義負責人係丙○○之會計乙○○，下稱峰義營造）及瑞盈營造有限公司（名義負責人係丙○○之兄嫂，即丁○○之妻庚○○，下稱瑞盈營造）之實際經營者。緣丙○○與其胞兄丁○○均與己○○熟稔，且私誼甚篤，丙○○為能順利承攬大園鄉公所發包之工程，乃憑藉其與己○○之交情，而向己○○要求多多關照其所經營之興興營造、峰義營造、瑞盈營造及可借牌使用之天億營造、誠德營造、國聖營造等六家公司，己○○乃因私情而予以應允。民國（下同）85年間，己○○為使其所經辦之公用工程，能規避桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第4點：「營繕工程達250萬元以上（包括250萬元），未達2500萬元者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，乃先選妥若干小型零星工程（即工程款在250萬元以下之工程），以適用上開注意事項第5點：「營繕工程未達250萬元（不含250萬元），得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，而就附表所示之25件工程，與丙○○共同基於概括之犯意聯絡，而連續在工程底價核定及進行投標比價程序過程中，互相勾結，共同作弊，並藉以丙○○所提供上開之興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造、誠德營造、國聖營造等六家廠商公司，互為陪標，以壟斷工程標價，而共同於該25件公用工程上為舞弊情事，首先係由鄉長己○○就附表所示之25件工程，指定應由丙○○所提供之上揭六家特定廠商為參與工程比價之優良廠商，而於大園鄉公所經辦如附表所示編號1至8號、10號、15號、17號、18號、23號至25號等之15件工程，在承辦人員即大園鄉公所建設課技士甲○○等人所簽辦之公文上，批示應由興興營造、峰義營造及瑞盈營造等三家公司參加比價，並另又於附表所示編號9號、11號、12號、13號、14號、16號、19號、20號、2 1號、22號等之10件工程，於甲○○等人所簽辦之公文上，批示另應予搭配天億營造（編號9、14、16、22號）、誠德營造（編號11、12、19、20號）、國聖營造（編號19號）為參與比價之優良廠商，再由大園鄉公所建設課人員通知丙○○或其公司會計乙○○，至鄉公所建設課領取參與工程投標比價之三家廠商之比價通知單及參與工程投標比價之資料，而丙○○則於同時取得三家廠商之比價資料後，即自行或指示乙○○填具三家廠商之投標金額及其他比價資料，或另向天億營造、國聖營造、誠德營造借用公司牌照等相關資料及代為填寫各家廠商之投標比價資料後，並為所有在形式上有參與投標比價之廠商，準備供作為押標金所使用之銀行本票，而由公司會計乙○○將右揭資料持往大園鄉公所（迨至編號第18號－第25號工程，始另改以郵遞方式投標），以供為進行比價程序之用，繼之，則由鄉長己○○主持僅有徒具形式之比價程序，而以丙○○所出具之相關證照文件及估價單於形式上作資格標及價格標之審查，並利用丙○○所提供之三家廠商之比價資料，製作形式上之比價紀錄表，最後，再由鄉長己○○決標（其中編號第1號及第10號工程，則另責由其秘書袁清泉主持）應由丙○○為實際經營者之「興興營造」、「峰義營造」、「瑞盈營造」等三家公司分別得標如附表所示之24件工程（詳附表），僅其中如附表編號13號之工程，係以天億營造公司名義得標，惟該工程在實際上仍係由丙○○承攬施工。己○○於大園鄉公所建設課人員所簽辦之公文上，明予批示指定之上揭「興興營造」、「峰義營造」、「瑞盈營造」等三家廠商所標得之每一件工程之『投標金額』：其中在85年度2月至6月間，所發包之工程（附表編號1號至13號）之得標價格，與己○○所核定之底價，二者僅有差距在1000元至2000元之間（其詳如附表所示，至得標總金額之合計則已有2567萬4000元）；其餘在86年度1月至6月間，所發包之工程（編號14號至25號）得標價格，與己○○所核定之底價，二者亦僅有差距在4000元至8萬元之間（其中編號19號之工程，其得標價格與所核定之底價金額，則完全相同，至得標總金額之合計則有2575萬3000元）。總計自85年2月間起，截至86年6月間止，由丙○○提供上揭之興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造、誠德營造、國聖營造等六家特定廠商公司，供鄉長己○○做為內定之比價廠商互為陪標，藉以壟斷上揭之25件工程標價，並於彼此間，就工程發包之程序上，互通底價訊息，而共同舞弊，使丙○○之投以所得標之最低比價金額與己○○所核定工程發包之最高底價金額，二者之間，在限制住其他廠商參與投標工程機會之無可競爭情況下，就以極為相近甚或完全相同之金額價格，標得如附表所示之25件工程，且在各該工程上，亦未實施嚴格之監工及驗收程序，致任令得標廠商於其所承包工程之主要內容部分，偷工減料，而圖得不法之利益。總計自85年2月起，至86年6月止，己○○、丙○○二人，就大園鄉公所所經辦之如附表所示小型零星公用工程，藉以指定特定之廠商參與工程投標比價而限制其他廠商參與，使本案之25 件工程無任何低標價之競爭者，繼並在工程底價核定上，互通資訊，使丙○○知悉工程底價係已經為如何之決定，或將會為如何之核定，二人彼此結合，而共同予以舞弊，致使承包廠商丙○○屢次均能以極貼近於底價之高價得標，而其工程款總額合計則已高達5142萬7000元（其中附表編號13號之工程款244萬9000元，因土地界址問題未完工，尚未付款）。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。同法第100條之1第1項前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警局或偵查筆錄不具證據能力。本件上訴人於警訊及檢察官偵查中之自白，雖已查無全程連續錄音之錄音帶，惟係上訴人自由意志下所為之供述，且與事實相符，應具證據能力（最高法院93年度台上字第1074號判決參照）。上訴人即被告丙○○之選任辯護人於本院審理時主張被告丙○○於87年6月24日在調查局之自白不實在云云，並請求本院函調當時之錄音帶（見本院95年7月17日準備程序筆錄），而本院向法務部調查局桃園縣調查站函調當時之詢問錄影帶，雖該詢問錄影帶因逾時已久未予保存，有該站95年9 月13日園81字第09500033480號函在卷可稽，惟被告丙○○當日接受調查站約談時有委請陳鄭權律師陪同在場，有詢問筆錄記載可參（見偵字第9075號卷第8頁反面），故該日調查人員之詢問當無以強暴、脅迫等非法方式為之之可能，且被告丙○○於當日接受檢察官複訊時亦陳稱在調查站所供述之內容實在（見上開偵查卷第35頁），且與事實相符（詳後述），是尚難認被告丙○○於87年6月24日在調查局之自白非出於其自由意志或有何不實在之處，依法自有證據能力。另被告丙○○之選任辯護人95年7月17 日刑事陳報狀中另陳明偵字第4031號偵查卷第194頁被告丙○○之自白書係詐欺取得云云，惟被告丙○○在偵查坦認字條係其親自所立，且調查局並未強迫伊書立字條無誤（見偵字第9075號卷第232頁反面），顯見該自白書係出於被告丙○○之自由意志，並非出自調查人員之脅迫、詐欺等，是該自白書依法自有證據能力。

（二）上訴人即被告己○○之選任辯護人主張被告丙○○在調查站之自白非出於自由意志且未命具結、在偵查中之自白未命具結，依法均無證據能力云云。惟被告丙○○於調查站所為之自白係出於其自由意志乙節，業如前述。而具結之義務僅證人有之，且限於法院審判時或檢察官偵查時證人方有具結之義務，查被告丙○○係以被告而非證人之身分接受調查人員之詢問及檢察官之偵訊，依法自無庸命其具結，是被告己○○之選任辯護人之上開主張，顯不可採。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本院審酌證人乙○○、戊○○、林清祥、楊金萬、甲○○、簡月鳳、陳昭益、陳來發、游振記、陳慶文、陳阿根、游文州、褚飛雄、朱建明等人於偵查中之供述，並無顯不可信之情況，故證人乙○○等人於偵查中所為之供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。至證人乙○○等人於調查站所為之供述，依法雖無證據能力，惟本院並未採為不利於被告認定之依據，附此敘明。

二、訊據被告己○○除坦承確有於本案25件公用工程之簽辦公文上，明予批示通知興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造、誠德營造、國聖營造等六家廠商參與比價及負責為工程底價之核定情事外，否認有何不法犯行，辯稱：伊並不知道興興、峰義、瑞盈等三家營造廠商均係由丙○○一人所實際經營，而本案之25件工程，乃係由鄉民提出後，再經由建設課規劃，而該25件工程於比價之時，乃係由鄉公所之承辦人員啟封的，伊均不在場，伊所核定之工程底價，係『依工程預算書內之估定價格額度，以取整數』之方式為之，並無圖利廠商或有洩漏工程底價情事，伊於建設課承辦人員所簽辦之公文上會批示應通知興興營造、峰義營造、瑞盈營造等廠商來參與比價，係依據各工程類別及以往廠商所做工程優良與否而決定，主要也係因為上開該等廠商以前承包之工程做的不錯，才會為如此之指定，伊所指定之三家廠商會恰好均係同一人即丙○○所經營的公司，乃係因為該三家公司在類別上都是相同性質之廠商，伊當時如果知悉興興、峰義、瑞盈等三家營造廠商均係由丙○○實際經營，伊就不可能會為如此之指定，而鄉公所是分層負責的，如果廠商比較會分析計算，自然其得標金額也會較為接近，伊並無任何營私舞弊情事，本件乃係屬於地方派系之選舉恩怨，伊在工程發包之時指定三家廠商乃係伊本身之職責所在等云云；訊據被告丙○○則除坦承確實係為興興營造、峰義營造、瑞盈營造三家公司之實際負責人及曾經向天億營造、誠德營造、國聖營造三家公司借牌投標工程等情事外，亦否認有何不法犯行，辯稱：伊並未曾向己○○要求關照其所經營之興興營造、峰義營造、瑞盈營造等三家公司，且因為伊常常在標工程，故知道應該要怎麼算，而其計算標價之方法乃是以固定之單價再乘以數量，即可得計算出應標之價額，且又有鄉公所之預算書以為計算依據，故其得標工程之價額會接近鄉公所核定工程之底價，伊不知道己○○為何會同時指定其所經營之興興、峰義、瑞盈等三家營造廠商來參與工程比價，亦未曾告知己○○關於興興營造、峰義營造、瑞盈營造等三家公司，伊係實際之經營者，更未曾在己○○所經辦之公用工程上有任何串謀之舞弊情事云云。

三、經查：

（一）被告己○○與被告丙○○確係熟識的朋友，平常有所往來之事實，為被告己○○、丙○○在調查局詢問及檢察官偵查時所不否認。被告己○○、丙○○並在偵查及歷次調查中坦稱兩人曾經有打過二、三次牌等語（見偵字第9075號卷第33頁、第133頁、本院上訴字卷第70頁反面），應堪信實。次查被告己○○復於調查局桃園調查站詢問時供承：「我與丙○○係熟識的朋友，平常有所往來，丙○○曾要求我照顧他，給他工作承包」等語屬實（見偵查字第4031號卷第83頁），且被告丙○○在桃園調查站亦坦稱：伊與己○○係好朋友，伊曾在口頭上要求己○○多關照興興營造、峰義營造、瑞盈營造、天億營造、誠德營造及國聖營造等六家公司屬實（見偵字第4031號卷第108頁），此並有被告丙○○所立之自白書內載確有向被告己○○請求多關照承包工程之內容在卷可參（見同卷第194頁），又被告己○○又坦認與被告丙○○之兄丁○○相識10多年，丁○○亦曾向伊請託有關被告丙○○承包工程之機會等事實（見原審卷第31頁、偵字第4031號第201頁）。凡此均足徵被告己○○、丙○○二人朋誼甚篤，私情非淺，而被告丙○○確有就本案工程為獲承包向己○○請託等情無誤。被告己○○、丙○○二人迄原審調查中，始翻異前詞而否認上情，不足採信（此即為最高法院發回意旨第一點所指摘之事項）。

（二）雖依台灣區綜合營造工程工業同業公會函覆：興興營造、峰義營造、瑞盈營造、天億營造、誠德營造、國聖營造之負責人分別為：丙○○、乙○○、庚○○、林清祥、楊金萬、唐郡淑，且營業地址均不同（見本院二審卷第一宗第73頁），就形式觀察雖無從知悉被告丙○○為峰義營造、瑞盈營造之實際負責人或有借牌比價情事，惟興興營造、瑞盈營造、峰義營造等三家公司之實際負責人均係被告丙○○一人，而附表所列有關天億營造、誠德營造、國聖營造參與競標部分係被告丙○○向上開廠商借牌陪標之事實亦為被告丙○○所是認（見偵字第9075號卷第第8頁、216頁、原審卷第31頁、33頁反面、第35頁反面、本院上訴字卷第71頁）。又上開25件工程之六家得標廠商及陪標廠商，在準備比價作業時，均係由被告丙○○或其會計乙○○取得比價表等文件時，由被告丙○○親自或由乙○○依被告丙○○之指示準備並向天億營造、誠德營造、國聖營造等負責人蓋章取得同意，而每次開標之各家廠商所使用之押標金銀行本票均係被告丙○○籌款準備或由乙○○依被告丙○○之指示至銀行辦理所準備，嗣後未得標之押標金銀行本票均係被告丙○○及其會計乙○○領取等情，並為被告丙○○所不否認（見偵字9075號卷第10頁、第11頁），且為證人乙○○在偵查及原審調查時到庭結證甚明在卷，證人乙○○並結證上開附表所列之工程確係被告丙○○一人所包無誤（見偵字第4031號卷第127頁至131頁反面、偵字第9075號卷第170頁反面、原審卷第66至67頁）。並為證人即天億營造負責人林清祥、國聖營造負責人楊金萬結證屬實在卷（見偵字第4031號卷第114頁、第121頁）。此外，並有工程檔案資料所示，各該工程之參與比價廠商，所提供之押標金，出票銀行亦多係屬於同一銀行，且所提供之押標金票面上，亦多有連號之情形，應係借牌陪標無誤。是可知被告己○○在附表所列之25件工程每次所指定之三家營造廠商，實際均係指定由被告丙○○一人所經營之營造業承包無訛。是被告丙○○於本院審理中以證人身分接受被告己○○詰問時翻異前詞否認係峰義營、瑞盈營造之實際負責人，並否認向天億營造、誠德營造、國聖營造借牌等語（見本院95年11月8日審判程序筆錄），顯係事後卸責之詞，委無可採。

（三）又本案之工程均係由鄉公所承辦工程發包之人員依往例通知被告丙○○之會計小姐乙○○，並每次分別將被告己○○所批示上開六家廠商中之三家之標單、退還押金聲請單等文件一併交付會計乙○○辦理比價之準備之情形，並為證人即承辦工程之建設課技士甲○○證稱：「…我承辦之前開比價工程案件，包商丙○○事前已與鄉長己○○取得共識，由渠旗下之興興、瑞盈、峰義營造公司參與比價，有時丙○○亦會借用其他包商如天億、誠德、國聖營造等公司牌照參與比價陪標，鄉長己○○即根據丙○○所提供之三包商名稱填寫在前述簡雪鳳簽文上，後簡雪鳳則將該三家包商之比價通知函及三份空白標單以電話通知丙○○公司之會計小姐乙○○前來鄉公所領取」（見偵字第4031號卷第97至99頁），並經證人乙○○於偵查及原審訊問時結證在卷。又本件相關承辦人員雖未簽呈本件有何圍標等違規情事，而被告己○○不參與本件25項工程開標作業，亦不審查投標人之證件及押標金等情，雖業經證人簡雪鳳、甲○○、朱建明分別於原審、本院上訴審、更二審證述明確（見原審卷第97頁、本院上訴卷第一宗第225頁、本院更二審卷第一宗第119頁），而證人甲○○於本院審理時亦證稱：被告己○○並未參與開標及審標之過程，亦沒有向其表示要特別照顧特定廠商，其開標時亦不知道參與投標廠商間之關係等語（見本院95年11月8日審判程序筆錄）。惟查被告丙○○、己○○間既有請託如前，且被告己○○確屢屢在簽呈中批示由被告丙○○經營之興興、瑞盈、峰義營造公司及借牌陪標之天億、誠德、國聖營造等公司參與投標比價，而該鄉公所之職員亦因而通知被告丙○○之會計乙○○，乙○○亦依被告丙○○之指示受通知而前往領取每次三家廠商之標單，綜上各情參互以觀，顯見被告己○○顯係明知上開其所批示參與比價之廠商，無論名義為何，實質上均係被告丙○○承作，並無比價之實無誤。被告己○○否認知情此節，顯與事實不符，不足採信。

（四）被告丙○○係興興營造、瑞盈營造、峰義營造等三家公司之實際負責人乙節，業如前述，另參本案之25件工程，除其中有1件係由被告丙○○借用天億營造公司名義得標之外，其餘之24件工程，則均係由被告丙○○一人所實際經營之興興營造、瑞盈營造、峰義營造等三家公司得標。而且，其中如附表所示編號第19號之工程之得標金額與被告己○○核定之底價金額竟然已完全相同，其餘24件工程之標價與底價金額間之差距，其僅相差1000元者計有7件工程（即附表編號第3、8、9、10、11、12、13號工程），其僅相差2000元者則亦有6件工程（即附表編號1、2、4、5、6、7號工程），此有大園鄉公所發包工程檔案資料25份扣案在卷足憑。再依工程檔案資料所示，各該工程之參與比價廠商，所提供之押標金，出票銀行亦多係屬於同一銀行，且所提供之押標金票面上，亦多有連號之情形，借牌陪標，壟斷工程價額，顯然可見。再細查25件工程檔案資料內容：

1.本案25件工程，均確係由被告己○○於簽辦公文上，明予批示指定應由興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造、誠德營造、國聖營造等六家廠商參與投標比價，此有本案二十五件工程之簽辦公文扣案可稽。而查上開六家廠商之投標單，則均僅係被告丙○○一人在用以做為互相陪標之投標工具而已，故實際上，本案之25件工程，僅有丙○○一人在決定投標之價格而已，並無其他人之競標價格存在。故被告己○○之指定廠商之行為，在形式上雖似符合桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第5點：「營繕工程未達250萬元（不含250萬元），得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，惟在實質上，卻僅有被告丙○○一人在決定投標之價格而已，並無所謂「比價」之可言，是無異於僅由一家廠商開具估價單，而以「議價」方式辦理，故意使得上開注意事項第五點之上揭規定形同虛設，使原規範意旨遭受破壞無遺，亦無異於係將250萬元以下營繕工程，視為4萬元以下之營繕工程一般，故被告己○○、丙○○二人有於本案工程上共同圖利，昭然若揭。

2.證人戊○○雖於原審調查中陳稱工程都是民眾、村里長、鄉民代表呈上來的，鄉公所於派人為現場之勘驗後編列預算書，再經由設計人員估定價款後，簽請鄉長核定底價等語，另證人陳來發（大園鄉和平村村長）、游振記（大園鄉三石村村長）、陳慶文（大園鄉竹圍村村長）、及陳阿根（大園鄉海口村村長）等四人於本院上訴審審理時皆稱工程是由村民向其反應，再由村長向鄉公所申報，是依各村之需求往上呈報，並非由鄉長主導由上往下安排等語。而證人游文州、褚飛雄（二人為大園鄉公所建設課工程員），陳昭益、朱建明（二人為大園鄉公所建設課技士）等四人於本院上訴審時亦證稱有關工程款之預算，並非被告己○○所計算擬定，而係由下而上呈請被告己○○核示云云。惟查，本案之25件工程，乃均係已達於百萬元以上之工程價款，縱工程係應因民眾、鄉民代表之建議而施工，茍工程無隱存有舞弊之動機，則本案25件工程之發包應依規定辦理，而非由被告己○○每次所指定之三家營造廠商，實際均係指定由被告丙○○一人所經營之營造業承包。況經查本案25件工程，除編號第11號、12號業經證人朱建明（建設課技士）於本院上訴審訊問時說明是由其驗收，且有按合約規定驗收完成，及另編號15號、19號工程於調查局調查本案時尚未完工者外，在其他諸多工程中，驗收紀錄意見欄內多係僅載註曰：經現場抽驗結果、惟「未抽測部分」及「隱弊部分」，應由監工人員及承包商負責外，其餘部分，應依現場實際丈量之尺寸及數量，做決算計算等類之模糊語句，對於工程施工結果情況之良否，甚多都不為明確之記載，衡情若非隱有偷工減料之情，為何本案諸多工程每屆至於工程驗收之時，驗收紀錄之驗收意見欄上，會驗人員均語多保留。

3.本案25件公用工程，均係於「第一次比價」（詳附表所示暨本案25件工程之比價紀錄）之時，即全部以接近於己○○所核定之工程底價而順利標得，並無任何最低投標價額超越工程底價之流標現象。又如附表編號第9號、第10號、第11號、第12號、第13號等五件工程，乃均係於85年6月29日始發文通知廠商參與投標比價，惟廠商竟亦能於當日即85年6月29日之早上10時開標前，即已經全部估算出其工程價格，並已書妥全部之比價資料與附上押標金支票，且能同日寄達或送達於大園鄉鄉公所參與比價而並於同日標得上揭所列五件公用工程。上揭諸情，均亦有違於一般經驗法則而悖於情理。

4.被告丙○○雖曾辯稱伊乃係以單價再乘以數量，或以工程押標金之額數，來推算出工程之核定底價，故其能以非常接近於工程核定底價之標價而標得工程云云。惟查，本案之25件公用工程，所編列之工程項目之單價內容繁多，且鄉公所之單價分析表，亦應僅係屬於一種概算參考表，縱設單價可以固定，惟若係真以繁多之單價項目來推算，不但必須耗費相當多時間，且所推算出之結果，亦僅僅係屬於單價成本範圍而已，此與所核定之工程底價尚應包括之內容，有甚大之差距存在，蓋因本案之25件公用工程，每一件所編列預算總額內容範圍，不但是包括工料單價，而且還有包括勞工安全衛生管理費、營造保險費、承商利潤、營業稅、工程管理費等等多項支出，而此等項目在送請鄉長核定之時，亦有可能被鄉長為部分刪減，而且此種變數，絕非是被告丙○○所能夠精密計算分析，況且，被告己○○於原審調查中陳稱伊所核定之工程底價，乃係『依工程預算書內之估定價格額度，以取整數』之方式為之，此核與被告丙○○所聲稱之係用『單價再乘以數量』之計算分析工程底價方式，亦大不相同，且結果將差距更遠，換言之，被告己○○乃係由原粗估之工程預算總額，直接以取整數之方式為核定，被告丙○○卻係以分析工程內容之工料單價，而以單位、價格再乘以數量之方式一一計算，一（己○○）為大概總額之核定，一（丙○○）則為精細價數之計算，其結果又如何能相同？是被告丙○○之所辯不實，無可採信。又查本案如附表編號第14號、第15號工程之押標金額數，乃均係指定22萬元，惟被告己○○於上開二件工程所核定之工程底價並不相同，（一為205 萬元，一為212萬元），其於二者間所核定之工程底價尚有7萬元之差距存在，而被告丙○○方面卻亦係另分別使用不同一之得標價額，（一為204萬5000元，一為211萬5000元），使之與所核定之工程底價，均僅有500 0元之差額存在，此於如附表編號第14號、第15號之二件工程，被告丙○○所使用之上開二個得標價額，二者標價間之差距，已經高達至7萬元之多，與被告己○○於上開二個工程間所核定之底價差距7萬元，完全相同，足見，被告丙○○所使用之得標價額，亦非係以工程押標金之額數，來推算工程之核定底價。綜上分析結果，本件被告丙○○既非係真以單價再乘以數量，或係依據各件工程押標金之額數，來推算鄉公所之工程底價，核應係完全追隨被告己○○之底價通知或訊示標價，或係由被告己○○就鄉公所工程底價之核定方式間接賦予被告丙○○特定之計算規則，而此二人不論係採用何種方法為之，渠等間對於大園鄉公所之工程底價，已經為如何之決定，或將要為如何之核定，早互有聯絡，毋庸置疑。再另查，本案之25件公用工程所核定之工程底價，乃均係密封於大園鄉鄉公所之「底價封」套內，且均加蓋有鄉長己○○之封印，而且底價封乃係於工程開標比價之時，始啟封，除被告己○○本人外，旁人於開標決標前，無從知悉本案25件工程之核定底價數額如何，故足可認定被告己○○與被告丙○○二人之間，確有互通底價秘密之舞弊情事存在，被告己○○迄今仍辯稱伊並不知道「興興營造」、「峰義營造」、「瑞盈營造」等三家公司，均係由被告丙○○一人實際所經營者，伊才會同時指定應由興興、峰義、瑞盈等三家廠商參與工程之投標比價等詞云云，顯屬避就卸責之語，不足採信。

（五）被告己○○於88年7月12日在原審調查中供稱有資格可承包大園鄉工程之廠商公司，包括設計、施工等，合計約應有一百家之廠商、公司，而按興興、瑞盈、峰義營造等三家公司，縱在形式上之名義負責人係不相同，然而合計亦僅係佔有可參與大園鄉工程比價資格之廠商之百分之三而已，被告己○○在本案25件公用工程之發包作業上，已排除通知其他百分九十七可參與本案25件公用工程比價程序之營建廠商，始終批示要指定興興、瑞盈、峰義營造等三家公司在同一件之工程發包程序中參與比價，而被告丙○○又與被告己○○之間往來相當密切，顯足徵本案之25件公用工程之參與比價廠商，乃係在被告己○○、丙○○二人之共同謀議下，故意為特別組合之指定，亦足徵被告己○○確知悉興興、峰義、瑞盈三家廠商間有密切關係之存在。另被告己○○辯稱：伊身為鄉長，對本案25件工程批示三家不同負責人之營造廠進行比價，係政府授予之行政裁量權，並無違反法令之處云云。然所謂行政裁量權，係指被告己○○有權指定三家負責人不同之營造廠，若三家營造廠之實際負責人為同一人，因比價之目的，在於利用不同廠商，彼此利益衝突，為求標得工程，儘量壓低標價競爭以求得標，若廠商實際負責人為同一人，或借取他人之牌照，則因參與比價之人已特定，不必壓低標價，只要符合底價之要求，即可順利得標，從中獲取不法之利益，自非屬行政裁量權之範圍。查被告己○○係輪流指定前述六家被告丙○○所能掌控之廠商其中三家前往比價，此為被告己○○、丙○○所是認。則此三家廠商之投標金額均由丙○○決定，並如願得標，已失競標之作用，自非公平競標比價，實質上即由被告己○○指定被告丙○○得標，此舉將使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能，是被告等所為雖有比價之名，但無競標比價之實，自不符前述比價之旨趣（此即為最高法院發回意旨第二點所指摘之事項）。

（六）此外，並有大園鄉公所之本案25件工程之各件工程比價紀錄表、底價封、工程押標金退還清冊、桃園縣大園鄉公所通知比價函文、工程合約書、廠商資格審查表、標單及標單封、工程估價單、甲乙標封、廠商切結書、營繕工程領款紀錄卡（附表編號第15號五權村大埔道路改善工程、第19號三石村托兒所前道路水溝改善工程，無此資料）、工程竣工驗收決算書（附表編號第15號五權村大埔道路改善工程、第19號三石村托兒所前道路水溝改善工程，無此資料）等檔案資料扣案可憑，本件事證甚為明確，被告二人上揭犯行足堪認定，應予依法論科。

四、

（一）按被告行為後，貪污治罪條例第6條，業經於90年11月7日修正公布，修正後貪污治罪條例第6條第1第4款規定，「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」其犯罪構成要件較行為時法之規定為嚴（即以公務員於執行公務時，對於主管或監督之事務，明知違背法令，除主觀上有圖得私人不法利益之意思，容觀上亦須使自己或第三人得到不法利益方構成犯罪），且其法定刑與舊法之法定刑相同，因本件被告己○○除主觀上有圖得私人不法利益之意思外，客觀上亦使被告丙○○得到不法利益，是不論依修正前、後之規定，被告均構成圖利罪，茲比較新、舊法之結果，新法之規定對於被告並未較為有利，故應適用舊法即行為時法之貪污治罪條例第6條第1第4款規定，先予敘明。

（二）查被告己○○就本案之25件工程，故意僅通知被告丙○○所提供做為互相陪標之特定廠商，藉此於公用工程之比價程序上，可限制住其他廠商之參與，使特定之廠商，可以無任何其他工程廠商與之為低價競標，係屬於一種圖利特定廠商之行為，且其上開所為並又另有與承包之廠商互通工程底價之訊息，被告丙○○藉由被告己○○之惡意排除其他工程廠商競標之方式，並另在關於工程底價核定程序方面亦與被告己○○互通底價訊息，所圖得之以高價格承攬工程之利益，係屬於一種不法利益，又被告己○○圖利於特定廠商即被告丙○○之客觀標的－「標價」，乃係屬於一種已經相當於與浮報工程價額有等同之危害性評價之行為，已可以轉換為財產上之不法利益，而其在投標之差價利益上，則係屬可以概算計算數額之利益，且被告二人又係在其所經辦之公用工程上為之。是核被告己○○、丙○○二人之上揭所為，均係觸犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、及同條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪。另被告行為後，貪污治罪條例第4條之規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題，是本案並無割裂適用貪污治罪條例之疑義，併予敘明。

（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

1.被告己○○、丙○○二人間，就上揭之所為，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均應論以共同正犯，是修正後刑法第28條之規定並未較有利於被告二人，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。

2.被告丙○○雖原無公務員身分，惟其與有公務員身分之人，共犯本案之罪，依刑法第31條第1項之規定，應仍以共犯論，並依貪污治罪條例第3條之規定，亦應依貪污治罪條例處斷。惟被告行為後，刑法第31條第1項業於94年1月7日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正後刑法31條第1項新增但書規定，即共同實行者雖無特定關係，「但得減輕其刑」，比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告丙○○。然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告丙○○行為後刑法第31條第1項身份犯之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告丙○○另適用舊法即行為時法之牽連犯及連續犯等規定對其最為有利（詳後述），綜其全部之結果而為比較，故對被告丙○○適用仍應適用舊法即行為時法之刑法第31條第1項規定論處。

3.被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故己○○、丙○○二人上揭多次所犯之圖利行為及經辦公用工程舞弊行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

4.95年7月1日修正施行之刑法，亦已刪除第55條牽連犯之規定，被告己○○、丙○○二人上揭共同連續所犯罪名，乃係藉由經辦公用工程之舞弊情事手段以達得工程款圖利之目的，故所犯上開二罪之間有方法、結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從較重之共同連續經辦公用工程舞弊罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述二罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告二人，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時法，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之共同連續經辦公用工程舞弊罪處斷。

（四）本件公訴意旨就被告二人上開共同連續所犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪部分，雖疏未有論及，惟因核有裁判上一罪之牽連關係，自應為起訴效力之所及，本院自亦應併予審酌，附此敘明。

五、原審以本件罪證明確，對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件本案25件工程中，編號第11號、12號業經證人朱建明於本院上訴審訊問時說明是由其驗收，且有按合約規定驗收完成，及編號15號、19號工程於調查局調查本案時尚未完工者等情，業如前述，原審認定編號第11號、12號之工程顯有偷工減料，而編號15號、19號工程因查無驗收資料而認定未實際施工（見原判決理由第13頁、14頁），尚有未洽。（二）被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪、刑法第28條、第31條身分犯、第55條牽連犯、第56 條連續犯等規定業經修正，已如前述，原審未及比較適用，於法不合。（三）被告二人被訴違反公平交易法第14條、第35條之事業禁止聯合行為規定之部分，本應為被告己○○、丙○○二人均免訴之判決，惟因公訴意旨認為上開部分與被告己○○、丙○○二人之上揭經辦公用工程舞弊罪部分，有裁判上之一罪關係，基於審判不可分之故，應均不另為免訴之諭知（詳後述），原判決認定上開部分為應均不另為無罪判決之諭知，亦有未合。被告二人上訴否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告己○○、丙○○二人犯後猶狡飾辯詞，避重就輕，無何悔意，另參犯罪動機、手段、目的與情節輕重程度等一切情狀，分別各量處如主文第二、三項所示之刑，併均依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項（依全部比較之結果應適用舊法，詳前述）之規定，並宣告各褫奪公權分別如主文，以資懲儆。

六、公訴意旨另略以：被告己○○另並有與大園鄉公所建設課承辦人員甲○○等人利用不實之丙○○所提供三家廠商之虛偽比價資料，以製作不實之比價紀錄表，並另由被告丙○○就同一水平競爭之所有投標廠商共同以圍標之聯合方式，決定得標廠商，而彼此相互約束事業活動，致被告己○○、丙○○所各內定之得標公司，以與核定底價極相近、甚或完全相同之金額圍得如附表所示之工程，所為亦並已足以影響營造業供需之市場功能，因認被告己○○、丙○○二人之上開所為，亦另涉有刑法第213條之公務員登載不實文書罪、及公平交易法第14條、第35條之事業禁止聯合行為之規定云云。。惟查：

（一）比價紀錄表本質上僅係屬於一種行政程序（手續）上之證明資料，主要乃係用以證明各件工程發包已經過有廠商投標比價之作業程序過程後，始交由投標價最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，則乃係屬已入於實質上之內層次問題，亦不能僅以程序上之比價紀錄表資料來證明之，故比價紀錄表所登載之內容，有無已足生損害之不實情事，亦僅須要為形式上之稽查即可，並不必要進入於實質上審認之層次探究之。第查，本案之25件公用工程，比價紀錄表之登載內容，乃係表示已有廠商（興興、峰義、瑞盈及天億、誠德、國聖營造）之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名義、標價、順位、得標等，既業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，雖此等比價資料均僅係為壟斷標價以達其高價得標工程之目的，惟就形式上言之，本案25件公用工程之比價紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標之價格等資料，核與被告丙○○之用為參與比價之廠商名義人、所書寫之投標價格等陪標資料，仍然係屬兩相符合，無何登載不實，且業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行，此外，又不能證明比價紀錄表在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，故尚無刑法第213條之公務員登載不實文書罪問題。至甲○○雖因此經本院91年度上訴字第1723號判決另案判處罪刑確定，惟證人甲○○於本院審理證稱：其並未與被告二人有任何公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，其放棄上訴並不是承認有罪，而是其身體不好不能常常跑法院且沒有錢方放棄上訴等語（見本院95年11月8日審判程序筆錄），亦難據此為不利於被告二人之認定，(此即為最高法院發回意旨第三點所指摘者)。是關於被告己○○、丙○○二人之上開另共同涉犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪之部分，本應為被告己○○、丙○○二人均無罪之判決，惟因公訴意旨認為上開部分與被告己○○、丙○○二人之上揭經辦公用工程舞弊罪部分，有裁判上之一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知，併此說明。

（二）按公平交易法業於88年2月3日修正公布，並已生效，修正後之罰則乃係規定違反公平交易法第14條事業禁止聯合行為之規定者，依同法第35條之規定，尚須「經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。依公訴意旨，本件被告等聯合行為既未經行政預警處分，自不能依修正後之同法第14條論處，從而其等行為後法律已廢止其刑罰，應為免訴之諭知（最高法院91年台非字第241號判決意旨參照），故本件關於被告己○○、丙○○二人之上開另共同違反公平交易法第14條、第35條之事業禁止聯合行為規定之部分，本應為被告己○○、丙○○二人均免訴之判決，惟因公訴意旨認為上開部分與被告己○○、丙○○二人之上揭經辦公用工程舞弊罪部分，有裁判上之一罪關係，爰均不另為免訴之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、修正前第6條第1項第4款、第4條第1項第3款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、修正前第56條、修正前第55條、修正前第31條第1項、修正前第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官　鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第3款：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。