臺灣高等法院96年度上訴字第183號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第183號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

甲○○ （另案於台灣宜蘭監獄執行中）

上二人共同選任辯護人

郭美春律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第283號，中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第2087、2536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前有多項違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用毒品等前科，最近因施用毒品案件經原審於民國92年10月6日以92 年度易字第225號判決判處有期徒刑1年確定，嗣於93年12月31日縮刑期滿執行完畢；甲○○則有多項竊盜及施用毒品等前科，曾因贓物案件，經原審於91年12月16日以91年度易字第418號判決判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案件，經原審於92年2月21日以91年度訴字第440號判決判處有期徒刑 1年2月確定，前揭二罪接續執行於94年3月26日縮刑期滿執行完畢。

二、丙○○與甲○○為同居之男女朋友，二人均明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，竟為籌措甲○○施用毒品之經費來源，意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，共同於95年2月間起至同年5月10日止，先以每包1公克新臺幣（下同）5,000元之代價，向綽號「烏鴉」之乙○○（現由警方偵辦中）販入安非他命後，再利用甲○○所購門號為0000000000號、0000000000號之易付卡、丙○○所申請門號0000000000號號之行動電話，作為販出之聯絡工具，或分別、或共同出面與購買者交涉，而以每 0.1公克1,000元之代價販出牟利，連續於附表1所示之交易時間、地點，以附表1 所示之方法、代價及次數，販賣安非他命予黃建龍、楊明欽、林可鵬、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦、江志順及陳俊賢等人。嗣為警於95年5 月10日上午11時許，在丙○○、甲○○位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路26號住處執行搜索查獲，並扣得附表3編號1之安非他命毒品、附表 3編號2至4所示供販賣毒品之物。嗣丙○○分別於95年 5月11日、95年7 月19日至宜蘭縣警察局蘇澳分局供出安非他命來源為綽號「烏鴉」之乙○○，因而破獲乙○○。

二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、證人黃建龍、楊明欽、林可鵬、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦、江志順、陳俊賢於警詢、偵查中陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1一項分別定有明文。證人黃建龍、楊明欽、林可鵬、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦、江志順、陳俊賢於警詢、及偵查中經具結之陳述是否有證據能力一節，被告丙○○、甲○○及其等共同選任辯護人於本院準備程序陳明「對證據能力無意見」，且上開證人之各該供述與本案待證事實間具有相當之關聯性，作為本案證據尚無不當。是依照刑事訴訟法第159條之5之規定，上開證人於警詢、偵查中之陳述，均具有證據能力。

二、證人陳昱瑋於警詢、偵查中陳述之證據能力：被告丙○○、甲○○之選任辯護人辯稱：陳昱瑋於警詢、偵查中陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，未賦予被告對質詰問權之保障，應無證據能力等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳昱瑋於警詢、偵查中經具結所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人陳昱瑋業經原審審理時傳喚到庭，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，並再提示證人陳昱瑋上開警詢、偵查筆錄之要旨，由被告依法辯論，有原審95年11月1 日、11月22日審判筆錄可按（見原審卷第95至99頁、第126 頁），既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人陳昱瑋於警詢、偵查中之陳述，自得作為證據。至於其證據價值，則為法院自由心證之範疇，說明如後，併予敘明。

乙、實體方面：

壹、有罪部分（販賣第二級毒品部分）：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○迭於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即購買毒品者黃建龍、楊明欽、林可鵬、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦、江志順及陳俊賢於警詢及檢察官偵訊時具結證述之情節相符。又被告丙○○、甲○○以其等所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話，與購買毒品者即證人黃建龍、林可鵬、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦（見他字卷第123至125頁）、江志順及陳俊賢電話聯繫毒品買賣交易等情，亦有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可稽，此外復有被告所有供販賣安非他命之分裝袋54只、行動電話3 支扣案可資佐證。而扣案附表3編號1所示之白色或無色結晶或結晶性粉末3 包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗之結果，檢出確實含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘後淨重3.466公克），此有該局95年7月28日管檢字第0950007765號鑑定書在卷可佐（參見原審卷第52頁），被告丙○○、甲○○自白販賣第二級毒品安非他之事實，核與事證相符。

（二）又購買毒品之黃建龍、林可鵬、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦雖然實際接洽之對象，有時是被告丙○○、有時是被告甲○○，而非同時接洽被告二人，惟被告二人自承共同集資向前手販入毒品，而販賣所得亦為二人共同所有，是被告二人就販賣毒品安非他命犯行，應係基於犯意聯絡而就整體販賣事實互為分工，自應就全部販賣安非他命事實負責，併予敘明。

（三）再者，參諸被告二人所供承伊等以每包1公克5,000元之代價，向綽號「烏鴉」之乙○○販入安非他命後，以每 0.1公克1,000 元之代價販出以牟利，足認被告二人確有從中賺取買賣差價甚明，被告二人有營利意圖，亦堪認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人意圖營利而連續販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之理由

（一）法律修正之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

⑴、被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第 5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1000元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。

⑵、刑法第28條修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將本條共犯限縮為「實行共同正犯」，排除陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，自屬法律有變更，比較新舊法適用結果，修正前刑法第28條規定非有利於被告。

⑶、刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除，如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。被告丙○○、甲○○先後多次販賣第二級毒品，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。

⑷、依修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑。」，比較新、舊法之適用結果，修正後刑法第65條第2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為7 年以上有期徒刑」，提高為「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，修正後之規定並未較有利於被告。

⑸、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，就惟修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告，關於共同正犯部分，被告丙○○、甲○○無論依修正前或修正後刑法第28條規定，均成立共同正犯；另連續犯部分，則以修正前之規定有利於被告，無期徒刑減輕之規定，修正後之規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

（二）論罪之理由：

⑴、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，是核被告二人所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告二人販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為販賣第二級毒品之當然行為，屬於吸收關係，應不再另論持有第二級毒品罪。

⑵、被告二人販賣安非他命之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

⑶、被告二人先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依舊刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。因販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑。

⑷、又被告二人有前揭事實欄所指犯罪科刑及執行情形，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定（按累犯之規定固於95年7月1日同經修正施行，但就被告故意再犯有期徒刑以上之罪者而言，無論依新法或舊法之規定，均屬累犯，並無所謂有利或不利之情形，自無比較新舊法之問題，參見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，及96年度台上字第1463號判決意旨，即應逕為適用裁判時法即現行之刑法第47條第1 項規定），遞加重其刑，而法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

⑸、復查，被告丙○○於95年5月11日、95年7月19日至宜蘭縣警察局蘇澳分局供出安非他命來源為綽號「烏鴉」之乙○○，因而破獲乙○○，此有宜蘭縣警察局蘇澳分局95年11月13日警澳偵字第0955013129號函及所附偵查報告在卷可稽（見原審卷第108、109頁），是以，就被告丙○○部分，爰依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。又雖被告丙○○於原審審理時陳以：其與被告甲○○討論要供出上手後，因被告甲○○神智不清，遂由其代表向警方供出上手等語（參見原審卷第133 頁），然被告甲○○始終未曾於警詢、偵查中供出上手，此觀諸被告甲○○警偵訊筆錄可知，被告甲○○上訴雖辯稱：伊有供出向「烏鴉」購買毒品，已供出上手云云，惟查，被告甲○○於警詢陳稱毒品係向綽號「烏鴉」、「阿吉」、「小琪」購買，不知道他們姓名（見警卷第13頁）；於偵查中仍為相同之陳述（偵查卷第10頁），被告甲○○所為供述尚難特定購買毒品之來源，所為尚與毒品危害防制條例第17條規定不符，自不得援引減輕其刑，其上揭所辯，核無理由。

⑹、再者，被告甲○○本身沾染施用海洛因、安非他命毒品之惡習，平日經濟來源仰仗同居人被告丙○○等情，業據被告供承在卷，則被告甲○○購買毒品勢需耗費甚鉅，其因此而與具有同居關係之被告丙○○共同販賣安非他命以牟利，與被告丙○○之犯案情節相較，處境較值憫憐。衡以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑係無期徒刑或7 年以上有期徒刑，情輕法重，本院衡其犯罪情狀在客觀上足以認倘科以其上開法定最低之刑，實嫌過重，因新刑法第57、59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法規變更，是爰依新刑法第59條之規定，酌量減輕被告甲○○之刑。

三、撤銷改判之理由：原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟原判決：⑴對於被告二人累犯事實之前案執行完畢日期認定有誤；⑵依證人即向被告購買安非他命之黃建龍等人之證詞，及卷內之監察譯文所示，均未有被告以門號0000000000及0000000000號之行動電話與黃建龍等人交易毒品之事證，原判決於事實欄認定被告二人以門號0000000000及0000000000號之行動電話作為本案販賣安非他命之工具，事實認定有誤；⑶而扣案門號0000000000號之SIM卡及未扣案門號0000000000之SIM卡各1 張，既非被告二人供本案犯罪所用之物，原判決依據毒品危害防制條例第19條第1 項規定，遽以宣告沒收，即於未合；⑷被告二人供作販賣安非他命之物（即原判決附表3編號2至4所示之物），既已扣案，原判決於理由及主文欄除諭知沒收外，另諭知「如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額」，於法有違。而被告丙○○、甲○○提起上訴雖坦承犯行惟指摘原審量刑過重，核無理由，均應予以駁回；而檢察官提起上訴，認原審對累犯之被告，均判處低於最低刑度之徒刑，尚非妥適，亦無理由（詳前），惟原判決既有可議之處，自屬無法維持，而應由本院撤銷改判之。

四、科刑之理由：

（一）爰審酌被告二人為求不法利得，販賣他人足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品安非他命，助長潛在犯罪因子，影響社會治安，且殘害國民健康，危害深遠，惟販賣第二級毒品安非他命人次、期間、手段及所得之金額尚屬非鉅，犯後均能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

（二）扣案如附表3編號1所示之安非他命，係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。又前開安非他命之包裝袋3 只（附表3編號2所示）及附表3編號3所示之分裝袋54只，係用於或預備用於包裹安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣安非他命所用之物，且屬被告二人所有，業據被告二人供承在卷，應依同條例第19條第1 項宣告沒收。另（附表3編號4所示）扣案行動電話機具3只、（附表3編號5所示）未扣案之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，乃供被告二人販賣第二級毒品交易所用之物（詳如附表1 說明），行動電話乃被告甲○○所有之物，為被告甲○○自承，又按SIM卡依客戶與電信業者之契約約定，係由客戶管理使用，該所有權仍屬申請者所有，而非電信業者（此有最高法院96年台非字第61號判決可參），而0000000000、0000000000之門號，均為易付卡，乃被告甲○○（向和宇寬頻網路股份有限公司）購得之物，此有遠傳電信股份有限公司傳真函一件在卷可稽（見本院卷第74、75頁），復為被告甲○○於本院所陳明（見本院卷第53頁），而0000000000門號，則為被告丙○○申請所有，此有通聯調閱查詢單一件在卷可稽（見他字卷第17頁），既無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。另被告二人於本案共同販賣毒品安非他命所得總計為52,000元，又為避免共同正犯之犯罪所得之現款，於執行時發生重複沒收、抵償之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，並參酌最高法院94年度台上字第1971號、95年度台上字第6051號判決認各共犯應採連帶沒收主義，併予宣告連帶沒收，又上揭販賣所得並未扣案，爰併予宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）至於扣案門號0000000000之SIM卡1張及未扣案門號0000000000號之SIM卡1張，遍查全卷核無事證證明乃被告丙○○、甲○○供本案販賣第二級毒品所用之物，即不予沒收之宣告，併予敘明。至於至扣案如附表4所示之海洛因1包淨重0.08公克、注射針筒4支、葡萄糖1包毛重2.3 公克、吸食器1 組，係被告甲○○施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告二人供承在卷，與其等本案犯行無關，亦不予宣告沒收銷燬或沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○明知第一級毒品海洛因不得販賣，竟仍共同基於概括之犯意，先於不詳時間、地點向姓名、年籍不詳綽號「烏鴉」、「小琪」、「阿吉」等人販入海洛因後，再連續於附表2所示時間、地點，以附表2所示方法、代價及次數，販賣海洛因予陳昱瑋，因認被告二人均另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告二人均堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊等並未販賣海洛因予陳昱瑋等語。而公訴意旨認被告二人涉嫌販賣海洛因予陳昱瑋，係以扣案之海洛因、分裝袋、行動電話機具3支、行動電話門號SIM卡1張、證人陳昱瑋之證詞為據。

三、惟查：

（一）證人陳昱瑋雖於偵查中證稱：伊在95年3 月間，曾向被告二人買過海洛因，伊都是以公共電話撥打0000000000號與被告2 人聯絡等語（參見95年度偵字第2087號卷第63頁）。惟證人於原審審理時證稱：伊並未直接從被告二人處取得海洛因，亦未交付購買海洛因之價金予被告，係有施用海洛因習慣之友人去找丙○○時帶伊到丙○○家，是該友人提供海洛因一起施用的等語（參見原審卷第95頁），查證人於原審所證已與偵查所供不符。且被告甲○○素有施用海洛因之惡習，已如前述，則被告丙○○有施用海洛因習慣之友人彼此呼朋引伴至被告丙○○之住處與被告甲○○共同施用海洛因，亦非無據。再依卷附被告二人所持用供其等聯絡販毒所用之各該行動電話通訊監察譯文以觀，並無被告二人與證人陳昱瑋聯絡進行海洛因交易之通話內容互為參佐。則證人陳昱瑋於偵查中所述是否真實可信，誠值懷疑。況按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則非法施用毒品之人，如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品之指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，然證人此部分於偵查中之指證，實無其他補強證據足以佐證之。

（二）再以，警方於95年5 月10日上午11時許，在被告丙○○、甲○○位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路26號住處執行搜索，查獲之海洛因僅1 包，淨重為0.08公克，此有95年7月7日法務部調查局出具之鑑定通知書在卷可稽（參見原審卷第38頁），數量甚微，亦不足作為被告二人販賣他人以牟利之用。另為警查獲之分裝袋54只、行動電話機具3 支、行動電話門號SIM卡1張等證物，被告二人陳稱係供其等販賣安非他命所用，且被告2 人亦確有販賣安非他命情事，已如前述，則前揭證物亦不足推認被告二人確有販賣海洛因之犯行。至同時為警查獲之注射針筒4 支、葡萄糖1包毛重2.3公克，被告二人均供稱係作為被告甲○○施用第一級毒品海洛因所用之物；吸食器1 組係作為被告二人施用安非他命所用之物，於客觀上亦確不能單以扣案之前開證物，推認被告二人有販賣海洛因情事。此外，遍觀卷內事證，並無證據顯示被告二人曾有基於牟利之意圖，向姓名、年籍不詳綽號「烏鴉」、「小琪」、「阿吉」等人販入海洛因後，再行販出海洛因予陳昱瑋之事實，此部分之公訴事實尚乏公訴人舉證以佐其說。

（三）綜上，檢察官所提證據，均不足以證明被告二人確有販賣海洛因之犯行。檢察官上訴理由猶執以：參酌查扣之分裝袋、行動電話、注射針筒等證物，應認證人陳昱瑋偵查中證詞可採等語，尚乏可採，此外，復查無其他積極證據足以證明，即不能證明被告二人此部分之犯罪，自應依法為被告二人無罪之諭知。

四、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，依法為無罪之諭知，經核並無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第47條第一項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文