臺灣高等法院96年度上易字第188號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第188號

上訴人

乙○○

即被告

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2052號，中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15736號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）90年10月8日，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第2692號刑事判決判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月，90年11月5日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於91年11月15日，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2002號刑事判決判處有期徒刑七月，91年12月16日判決確定。上開二罪刑接續執行，刑期起算日期為92年2月22日，指揮書原載執行完畢日期為93年3月21日，93年2月26日縮刑期滿，93年1月20日假釋出監，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。又因搶奪案件，於93年7月30日，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第595號刑事判決判處有期徒刑七月，93年8月27日判決確定；又因偽造文書案件，於94年2月21日，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第976號刑事判決判處有期徒刑五月，94年3月21日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於93年11月5日，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第18 23號刑事判決判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月，93年12月6日判決確定。上開罪刑，於94年4月29日，經臺灣板橋地方法院以94年度聲字第931號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，刑期起算日期為93年8月27日，指揮書原載執行完畢日期為95年4月21日，95年4月1日縮刑期滿，95年1月28日假釋出監，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論；又因竊盜案件，於95年5月24日，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第2988號刑事簡易判決判處有期徒刑五月（95年6月22日判決確定）。

二、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意而為下述犯行：

㈠、於95年6月22日0時20分許，在臺北縣三峽鎮○○街88號騎樓附近，以自備之機車鑰匙一支，竊取停放於該處之車牌號碼GXE962號丙○○之重型機車，得手後駛離現場。㈡、於95年6月22日0時40分許，在臺北縣三峽鎮○○街5巷40號前，攜帶其所有，於客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之螺絲起子一支，並徒手扳開（起訴書原載為以螺絲起子撬開，業經原審檢察官當庭更正）停放於該處之車牌號碼T39332號甲○○之自用小客貨車（車主甲○○)之左後車窗玻璃，並打開車門而進入車內著手竊取置放於車內之電線十六捲及電纜線四捲，惟於行竊之際，適為甲○○發覺，乃下樓將乙○○自車內拉出並加以制伏而未得逞，嗣警據報後於95年6月22日0時45分許到場查獲，並扣得前開機車（業由丙○○領回）及乙○○所有供竊盜所用之鑰匙及螺絲起子各一支。

三、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚雖未到庭，惟上開事實業據其迭於警訊及偵查與原審訊問時坦承不諉，且查：

㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人丙○○、甲○○於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。

㈡、被告乙○○坦承之詞，核與被害人丙○○、甲○○於警詢之指述相符，且有丙○○立具之贓物認領保管單一紙、現場照片六幀、車籍作業系統查詢認可資料一紙（偵字第15736號卷第16頁、第23頁至第26頁）附卷足憑。復有扣案鑰匙及螺絲起子各一支足資佐證。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按被告行為後，刑法業經修正，並於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令公布，且自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」（刑法第2條第1項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404號、87年度台非字第400號判決意旨），茲就本案應適用之法條涉及法律變更部分比較如下：

１、被告所犯刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定最高度罰金刑為銀元500元，又依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定應提高10倍，為銀元5,000元〈即新臺幣15,000元〉，而依總統於95年6月14日以華總一義字第09500085181號令增訂之刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，則就刑法第320條第1項之竊盜罪之罰金刑提高30倍，為新臺幣15,000元，是就該罪名最高度罰金刑部分，修正前後並無不同，惟其最低度罰金刑依修正前刑法第33條第5款之規定為銀元1元即新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1,000元以上，是以修正前之規定較有利於被告。

２、修正前刑法第56條係規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，而修正後之刑法已刪除該關於連續犯之規定，就其對行為人刑罰之法律效果以觀，以修正前之規定為有利於被告。

３、修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，而被告於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上本案之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是修正後之規定並非有利於被告。

４、綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前即行為時之法律；至於刑法固於修正後將修正前第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」移至修正後之刑法第25條第2項而規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定為限，『並得按既遂犯之刑減輕之』。」，惟僅係法條條次之更動，而利於體例之清晰，尚非屬法律變更，應逕予適用裁判時即修正後之規定；另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參照最高法院95年第8次刑事庭會議），是本件沒收部分應適用修正前之規定。

㈡、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（79年台上字第5253號判例）」。核被告乙○○所為如事實欄一㈠所示罪行，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，又其所為如事實欄一㈡所示罪行，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，其已著手犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第25條第1項之規定論以未遂犯，並依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑（起訴書雖漏引刑法第321條第2項，惟業經檢察官當庭補充更正）。被告二次犯行，時間緊接、方法相同、觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，係連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。

㈢、被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，於90年10月8日，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第2692號刑事判決判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月，90年11月5日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於91年11月15日，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2002號刑事判決判處有期徒刑七月，91年12月16日判決確定。上開二罪刑接續執行，刑期起算日期為92年2月22日，指揮書原載執行完畢日期為93年3月21日，93年2月26日縮刑期滿，93年1月20日假釋出監，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。又因搶奪案件，於93年7月30日，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第595號刑事判決判處有期徒刑七月，93年8月27日判決確定；又因偽造文書案件，於94年2月21日，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第976號刑事判決判處有期徒刑五月，94年3月21日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於93年11月5日，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1823號刑事判決判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月，93年12月6日判決確定。上開罪刑，於94年4月29日，經臺灣板橋地方法院以94年度聲字第931號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，刑期起算日期為93年8月27日，指揮書原載執行完畢日期為95年4月21日，95年4月1日縮刑期滿，95年1月28日假釋出監，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論；又因竊盜案件，於95年5月24日，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第2988號刑事簡易判決判處有期徒刑五月（95年6月22日判決確定）。有被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條（修正前）之規定論以累犯，並依法加重其刑。前開刑之加重、減輕，並依刑法第70條、第71條第1項之規定，先遞加後減之。

㈣、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第56條（修正前）、第321條第2項、第1項第3款、第25條、第47條（修正前）、第38條第1項第2款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，審酌被告有多項前科，素行不良，更因竊盜案件，於95年5月24日，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第2988號刑事簡易判決判處有期徒刑五月（95年6月22日判決確定），猶不知心生悔悟，因貪圖一己之私利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所生危害及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量有期徒刑拾月。扣案鑰匙、螺絲起子各一支，係供被告為本案犯罪所用之物，且係被告所有，業據其供明無訛，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

㈤、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告未具理由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、上訴人即被告乙○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行有送達證書與96年3月15日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320 條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第321 條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。