臺灣高等法院96年度上訴字第1191號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1191號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳慶尚律師

　　　　　　孫大昕律師

上列上訴人因誣告等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第730號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第974號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國81年間因偽造文書案件，經本院於88年11月19日以88年度重上更四字第124號判決判處有期徒刑4月，經減刑為有期刑2月確定，於90年6月12日易科罰金執行完畢（再犯本罪構成累犯）。92年5月6日，丙○○向世華聯合商業銀行（該銀行經合併後，改稱國泰世華聯合商業銀行，下稱「國泰世華銀行」）申請白金卡，經核卡後，丙○○於同月20日親赴上開銀行領取卡號為0000000000000000號之信用卡白金卡1張後（下稱系爭信用卡），嗣該卡為陳麗芬（通緝中）竊取，並持系爭信用卡於同年月20日、22日至25日連續在台北縣市、桃園縣及台中縣市如附表所示特約商店，以丙○○之名義刷卡消費購物（刷卡消費詐欺情形詳如附表所示），並於同年月26日持系爭信用卡預借現金新台幣（下同）25,000元（共計積欠國泰世華銀行200,050元之款項，自92年5月22日起則為154,616元如附表所示）；期間國泰世華銀行因發覺系爭信用卡大量消費之異常情形，乃於同年月22日撥打丙○○所留存之電話向丙○○查證該時間點之消費是否確為丙○○所為，丙○○因故有求於陳麗芬，遂自該日起，基於與陳麗芬共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，乃向該照會之行員謊稱前揭消費均係其本人親自所為無誤；而使各該特約商店及國泰世華銀行陷於錯誤，誤以為陳麗芬所持系爭信用卡之交易均為正常交易行為，而將貨物及預借現金之款項交付陳麗芬，嗣丙○○即向國泰世華銀行稱該信用卡係遭陳麗芬所盜刷，拒不繳納前揭信用卡消費帳款。

二、案經國泰世華聯合商業銀行股份有限公司代表人乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，即當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。為同法第159條之5第1項、第2項所明定。本件檢察官、被告於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，且本院審酌上開傳聞證據，並無證明力明顯過低或違法取證之情形，認上開供述證據有證據能力，合先敘明。又同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。本件證人陳麗芬於92年8月6日警詢時之筆錄與其於93年9月6日於檢察官詢問時，前後供詞不同，惟均據證據能力，僅其證明力不同如後述，併此敘明。

二、訊據被告丙○○矢口否認有前揭詐欺等犯行，辯稱：在本案發生之前，陳麗芬住在我家裡，我的信用卡確實是被陳麗芬偷走，當時我有1個違反稅捐稽徵法的案件，陳麗芬說她認識杜英達律師，可以幫我擺平官司；陳麗芬說，如果銀行打電話來，要依照她的指示來回答，否則就不幫我處理官司，所以我只好配合陳麗芬；銀行在92年5月22日打電話給我的時候，我以為陳麗芬是刷她自己的信用卡，因此才依照陳麗芬的要求去回答銀行的詢問，我不知道陳麗芬是拿我的信用卡去刷；後來我自己有去找杜英達律師，才發現陳麗芬根本沒有幫我找杜英達律師幫忙，我被陳麗芬騙得很慘，我也是被害人云云。惟查：

（一）、本件系爭信用卡確係被告申請核發，且陳麗芬確實持被告系爭信用卡為如附表所示之消費及預借現金等情，有國泰世華銀行之信用卡申請書影本、信用卡約定條款、被告留存之身分證影本、財力證明、徵信資料、刷卡資料、消費明細表及對帳單各1份在卷可稽（見93年度他字第6097卷第22-24、64-69、71-77頁），且均為被告所自承，自堪認定為事實。

（二）、又本件被告確曾於92年8月6日至臺北縣政府警察局刑警隊對陳麗芬提出竊盜告訴，指訴陳麗芬於92年6月份時竊取其系爭信用卡，並遭陳麗芬盜刷等語，有該次被告之警詢筆錄1份附卷可按（見同上他字卷第139-140頁），且為被告所自承，亦堪認為真實。

（三）、雖證人即詐欺罪之共犯陳麗芬於檢察官訊問時具結證稱：92年5月間我有拿被告的系爭信用卡使用，是被告收到信用卡之後就交給我使用，被告叫我先拿去用，她再去向銀行掛遺失，銀行會再發新卡給她，她再拿去刷；我刷系爭信用卡所購買的物品有部分交給被告，是被告給我1份清單，我再幫被告刷卡購買，92年5月22日國泰世華銀行的照會電話，都不是我接的等語明確（見93年度他字第6097號卷第163-165頁）；惟其於92年6月19日警詢時已坦稱：我是故意設計詐騙丙○○的錢財，丙○○所有的3張信用用卡是88年5月2日在丙○○辦公室（台北縣板橋市○○路48號2樓）私人辦公室竊取的等語（見92年8月6日警詢筆錄），於本院審理時，證人即承辦之台北縣政府刑事警察大隊員警甲○○證稱：92年8 月5日被告丙○○至刑警隊報案陳麗芬詐欺，請刑警隊偵辦。她說因為另案需要請律師，陳麗芬說熟悉杜英達律師可以幫她擺平官司，跟她要錢，被告丙○○只針對此部分提出詐欺告訴。92年8月6日被告丙○○打電話給我們，她說陳麗芬還要跟她要1萬元，我們就跟她去陳麗芬所在處所埋伏，當時被告丙○○提供板橋市○○路的房子給陳麗芬住，陳麗芬住在該處，所以我們會同被告丙○○與刑警隊的4位人員去該住處搜索，現場我們有搜索到1萬元的現金、且在車子上搜索到身分證、證件，搜索到何證件我忘記了，當時有拍照，被告丙○○的身分證好像有在車上，還有偽造的身分證及一些信用卡。信用卡是誰的我忘記了。我們總共搜索到3張信用卡、1張偽造的黃玉華身分證。我們問陳麗芬搜索到的信用卡、偽造的黃玉華身分證、丙○○的身分證何來，陳麗芬說丙○○身分證是趁著被告丙○○不小心的時候拿來使用的。信用卡的部分我忘記了。但陳麗芬接受訊問時，承認3張信用卡，是她從丙○○的住處或辦公室竊取的等語（見本院96年4月25日審理筆錄），足認證人陳麗芬於警詢時所述，與證人甲○○所證相符，應堪信為真實，其於檢察官偵查時所供，要係飾卸之詞，尚非可採。

（四）、本件被告為掩飾共犯陳麗芬持其系爭信用卡刷卡消費詐欺之行為，於92年5月22日國泰世華銀行撥打被告所留存於銀行之家中電話（00-00000000號）及行動電話多次照會時，被告均向照會之行員謊稱系爭信用卡之消費款項均係其本人親自所為無誤等情，有告訴人即國泰世華銀行所提出之照會錄音帶1捲扣案可稽，並經原審通知被告及辯護人到場一同聽取，勘驗其內容確與告訴人所提出之譯文相符無訛，製有勘驗筆錄1份附卷可按（譯文部分見93年度他字第6097號卷第148-156頁；勘驗筆錄見原審卷第40-41頁）。且訊據被告亦坦承前開照會錄音帶所錄製對談之聲音確係其本人回答之聲音無誤（見原審卷第69、76頁）。而觀諸前揭銀行照會電話之內容，可明確得知銀行照會之對象係被告丙○○本人，並非陳麗芬；且被告於第1通照會電話接通之初，承認其本人係丙○○，並回答行員確有刷卡消費，惟當銀行照會人員質問其為何5分鐘前仍在桃園刷卡消費，現在卻在板橋家中時？被告隨即掛斷電話；嗣經照會行員再撥打被告前開家中電話後，被告又假稱家中有2位「黃」小姐，而「丙○○」不在家中，請行員打手機云云；嗣照會行員再撥打手機時，被告即向照會之行員假稱其本人確係丙○○，人在桃園，正在修車，確實有消費云云（見93年度他字第6097號卷第148-156頁）。由此可見被告顯然明知陳麗芬持其所有系爭信用卡在外消費，仍故意向銀行行員說謊，以掩飾其陳麗芬刷卡消費詐欺之犯行，並因而使國泰世華銀行及特約商店陷於錯誤，而交付刷卡消費之財物予陳麗芬。是本件被告再辯稱其本人以為銀行的照會電話係查證陳麗芬之信用卡云云，顯非可信。

（五）、且查，本件被告於警詢、偵查中係辯稱：92年5月間有申請系爭信用卡，但沒有開卡，卡片是陳麗芬不知何時竊取的云云；嗣於原審95年4月13日準備程序中則改稱：是陳麗芬和我一起去國泰世華銀行辦信用卡，我有申請，但我沒有拿到卡，因為我的地址是填辦公室，我就住在辦公室樓上，陳麗芬當時住我家，信用卡寄到2樓辦公室，是我們公司的小姐收的，我是公司的負責人，小姐會把收的信件放在我桌上，因為陳麗芬經常出入我的辦公室，結果陳麗芬就把寄來的系爭信用卡偷走，我都不知道云云（見原審卷第29-35頁）。然本件被告係於92年5月6日向國泰世華銀行申請系爭信用卡，該行於同年月14日核准發卡後，通知被告本人於同年月20日親赴該銀行領取，並簽署領據一節，業據證人高雅琪於原審審理中證述明確（見原審卷第67-68頁），且經原審當庭提示證人高雅琪所指被告簽署之領據影本1紙（見93年度他字第6097號卷第70頁、92年度發查字第4104號卷第13頁同）予被告辨識，被告始當庭坦承系爭信用卡確係其本人親自前往銀行領取簽收無誤，惟即改稱係其本人領取卡片後，放在家中，該卡片再遭陳麗芬竊取云云。惟由上開情節以觀，被告所辯顯然前後不一，且與前揭事證不符，顯係為脫免與證人陳麗芬共同詐欺部分之信用卡債務，臨訟編織之言，殊非可盡信。

（六）、再者，本件被告於案發時已年逾50歲，且渠自78年間起即因多次偽造文書、違反貪污治罪條例、商標法、稅捐稽徵法等案件涉訟多年，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，且被告亦自承其係公司之負責人；由此可見被告社會經驗豐富，且有相當之訴訟經驗，並非不知法律、不諳事理之人，是依被告之知識經驗背景以觀，被告豈有不知銀行照會電話涵意之理？又豈有誤認銀行照會對象係陳麗芬之可能？此外，被告並無任何積極確實之證據，足資證明陳麗芬威脅被告屈從其意志向銀行照會之行員說謊。是本件被告再辯稱其本人因為陳麗芬威脅，只好配合陳麗芬的要求回答銀行問題，其本人以為銀行照會的是陳麗芬的信用卡云云，顯然悖於一般經驗法則，全無可信之處。

（七）、綜上，本件被告丙○○與陳麗芬自92年5月22日起共同詐欺國泰世華銀行甚明。至證人陳博隆於原審審理中證稱：其本人曾於92年間借被告5萬元，陳麗芬在場等語；證人呂美玉於原審審理中證稱：其本人係被告之員工，92年8月間有看到陳麗芬在辦公室出現，當時陳麗芬及被告都住在公司樓上3樓等語；證人候銘榮於原審審理中證稱：陳麗芬曾至其本人處看車，但後來是被告出面向其本人買車，亦是由被告付錢等語（見原審卷第69-74頁），縱認屬實，亦核與本件被告前開詐欺等犯罪事實均無涉，自均不足以據為有利被告之認定，均併此敘明。

三、查被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第28條、第56條、第47條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

（一）、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法得論以一罪之規定較有利於被告。

（二）、關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，而修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，因本件被告係故意犯罪，是比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。

（三）、查修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟本件被告既係直接從事詐欺罪構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利。

（四）、刑法第339條詐欺罪，其法定刑含得科罰金部分。而95年6月14日修正公布，同年7月1日施行之刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；而依被告行為時之刑罰法律，罰金係以銀元為單位，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算；是比較修正前、後之法律規定，罰金最高額經換算後之結果並無二致，惟就罰金最低額部分，依新法規定為新臺幣1千元；依舊法規定則為銀元1元（即新台幣3元）。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

（五）、綜上整體比較之結果，以舊法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之舊法處斷。

四、核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其先後多次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑；又被告就前揭自92年5月22日起連續詐欺之犯行與陳麗芬有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。

五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查原判決認被告自始即與陳麗芬有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，信用卡非陳麗芬所竊取，尚屬有誤，被告上訴否認犯罪雖非有理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○有多次前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表1份附卷可查，仍不知安份守己，恪遵法律，竟與陳麗芬共同詐騙銀行及特約商店，及其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，所生危害非輕，犯後態度不佳等一切情狀，量處如第2項所示之刑，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丙○○與陳麗芬（現於台灣台北地方法院以90訴字第698號審理中）2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於92年5月6日，先由丙○○向世華聯合商業銀行（該銀行經合併後，改稱國泰世華聯合商業銀行，下稱國泰銀行）申請白金卡，丙○○於同月20日領取卡號為0000000000000000號之國泰銀行白金卡後，旋即交付陳麗芬於同月20日、22日至25日連續在台北縣市、桃園縣及台中縣市如附表所示特約商店刷卡消費購物，並於同月26日持向國泰銀行預借現金25,000元，共計積欠國泰銀行200,050元之款項，嗣丙○○並未繳納，於同年7月23日、25 日、28日，國泰銀行行員向丙○○催討，丙○○亦均允諾處理，然其為規避債務，竟於同年8月6日，向臺北縣政府警察局誣告陳麗芬竊取其國泰銀行上開信用卡，並持以刷卡消費，因認被告丙○○另涉有刑法第169條第1項之誣告罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、經查本件公訴人認被告丙○○涉有刑法第169條第1項之誣告罪嫌，不外以被告丙○○與陳麗芬2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於92年5月6日，先由丙○○向國泰銀行申請白金卡，丙○○於同月20日領取卡號為0000000000000000號之國泰世華銀行白金卡後，旋即交付陳麗芬於同月20日、22日至25日連續在台北縣市、桃園縣及台中縣市如附表所示特約商店刷卡消費購物，並於同月26日持向國泰銀行預借現金25,000元，共計積欠國泰世華銀行200,050元之款項，嗣丙○○並未繳納，於同年7月23日、25日、28日，國泰銀行行員向丙○○催討，丙○○亦均允諾處理，然其為規避債務，竟於同年8月6日，向臺北縣政府警察局誣告陳麗芬竊取其國泰銀行上開信用卡，並持以刷卡消費之事實，業經證人陳麗芬於檢察官訊問時供述綦詳，並有告訴人即國泰銀行所提出之照會錄音帶1捲、譯文1份、照會資料2份、信用卡申請書1份、信用卡簽帳單38份、國泰世華銀行刷卡明細1份、受理刑事案件報案3聯單查詢結果、證人高雅琪所指被告簽署之領據影本1紙附卷可稽等為據，惟訊據被告堅決否認有誣告之犯行，而證人陳麗芬於警詢時亦自承信用卡係伊所竊取，此與前開證人即台北縣政府刑事警察大隊員警甲○○證述之情節相符，而證人陳麗芬於檢察官訊問時所供，顯不足採信已如前述。則被告向台北縣政府刑事警察大隊告訴證人陳麗芬，尚無誣告可言，餘檢察官所提證物，亦與被告涉犯誣告罪無涉已如前開被告判決有罪部分所述，此外又查無其他積極確切之事證足資證明被告誣告，就此部分，自應為被告無罪之判決，原審不察，判決被告有罪，尚非允洽，被告上訴否認此部分犯罪，非無理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第28條、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官　楊貴雄

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之。