臺灣高等法院96年度上訴字第4505號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4505號

上訴人

即被告

甲○○冒名駱伯青

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2481號，中華民國96年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2085號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（冒名其兄長駱伯青）前曾於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後於89年1 月25日以89年度毒聲字第269 號，及於89年8 月24日以89年度毒聲字第2063號裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於89年2 月16日以89年度毒偵字第520 號及於89年11月1 日以89年度毒偵字第1530號為不起訴處分確定。其復於90年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同法院於91年6 月24日以91年度毒聲字第1217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再由同法院於92年1 月28日以92年度毒聲字第203 號裁定停止戒治，而於92年2 月21日出所接續執行另案有期徒刑，至92年9 月10日強制戒治始執行完畢；而甲○○上開施用毒品之犯行，則由同法院於91年10月7 日以91年度訴字第628 號判決分別判處有期徒刑 7月、2 月，應執行有期徒刑8 月確定；另因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以90年度訴字第564 號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金3 萬元，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院於90年8 月14日以90年度上訴字第2194號判決上訴駁回確定；又因贓物案件，經原審法院於92年6月6日以91年度訴字第2570號判決判處拘役20日確定。上開三案接續執行，於91年1 月19日入監執行，於94年3月1日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；再於95年間因施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，先經原審法院於95年10月11日以95年度訴字第1915號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定在案，現正執行中，後經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年10月14日以95年度毒偵字第2673號提起公訴，現由臺灣臺北地方法院審理中。

二、詎甲○○明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，仍於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品之犯意，於96年3 月 5日18時許，在臺北市萬華區○○○路○ 段290 號2 樓之1 住處，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後，再用注射針筒施打於身體手臂之方式，施用第一級毒品海洛因乙次；另基於施用第二級毒品之犯意，於96年3 月5 日20、21時許，在上開住處，以將甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下同）置於吸食器內燒烤吸食其生成煙霧之方式（起訴書略載為96年3 月7 日中午12時49分許經警採集尿液之前回溯96小時內之某時），施用甲基安非他命乙次。嗣於96年3 月7 日6 時許，甲○○因涉嫌妨害自由、恐嚇等犯行（另由臺灣板橋地方法院檢察署以96年度偵字第5795號偵辦中），在臺北縣板橋市○○路○ 段307 巷口附近，與友人卓志強、周昱宏一同為警查獲，除當場自卓志強身上口袋內查獲已施用過之海洛因注射針筒1 支、在周昱宏背包內扣得有安非他命殘渣剩留之鏟管1 支外（以上2 人均由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦中），並從甲○○所駕駛之車牌號碼7675－EL號自用小客車內，扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1 小包（驗餘淨重0.17公克）、海洛因殘渣袋1 只、注射針筒1 支及鏟管共2 支等物（甲○○於警詢及偵訊時冒名其兄長駱伯青，並在筆錄上偽簽「駱伯青」之署名及按捺指印，其所涉犯刑法第217條第1項之偽造署押罪嫌，另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年度偵字第5795號案件中併為偵辦處理）。經警採集甲○○之尿液送驗結果呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，而得悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：查被告甲○○對於下列各項證據之證據能力均無意見，並同意作為證據（見本院卷第24頁背面），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第73頁，本院卷第33頁）。

（二）被告於96年3月7日為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，有該公司96年3 月26日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表各1 紙（詳偵查卷第43、79頁）在卷可證。又人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5 ；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980 號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。

（三）復有第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.17 公克）、海洛因殘渣袋1只、注射針筒1支及鏟管2 支等物扣案可資佐證。而扣案之海洛因1 包，經臺北縣政府警察局初步鑑驗結果，含海洛因成分乙節，有該局初步鑑驗報告書1 紙（詳偵查卷第40頁）在卷可證。

（四）被告甲○○前曾於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後於89年1月25日以89年度毒聲字第269號，及於89年8 月24日以89年度毒聲字第2063號裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於89年2月16日以89年度毒偵字第520號及於89年11月1 日以89年度毒偵字第1530號為不起訴處分確定。其復於90年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同法院於91年6 月24日以91年度毒聲字第1217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再由同法院於92年1 月28日以92 年度毒聲字第203號裁定停止戒治，而於92年2 月21日出所接續執行另案有期徒刑，至92年9 月10日強制戒治始執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再度施用第一級毒品及第二級毒品之行為甚明。

（五）綜上，被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之罪，其事證明確，犯行堪以認定。

二、論罪之理由：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。

（三）又被告有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄（詳前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於有期徒刑之執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、維持原判及科刑之理由：原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1 項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7 條之規定，並審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察勒戒、強制戒治後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處有期徒刑一年、十月，並依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑，以資懲儆。又被告為本件行為之時間係在96年4 月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所定不予減刑之罪，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，予以減其宣告刑二分之一，並定其應執行有期徒刑十月。至扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重0.17公克，係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，於其施用第一級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收銷燬之諭知；又包裝上開海洛因之外包裝袋1 只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、及海洛因殘渣袋1只、注射針筒1支及鏟管2 支，均係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業經被告陳明在卷（詳原審卷第41頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於所犯施用第一級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收之諭知。原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參照最高法院72年台上字第6696號判例意旨）。是被告上訴意旨以「原審量刑過重」云云，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。