臺灣高等法院96年度上訴字第5204號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5204號

上訴人

即被告

甲○○ （現羈押於臺灣臺北看守所）

選任辯護人

胡峰賓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1004號，中華民國96年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1050號、第3391號、第3428號、第3625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（按被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命如原審判決附表編號八、九、十所示有罪部分，上訴本院後，業經撤回上訴而確定）前曾於民國80年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審以80年度訴字第921號判決判處有期徒刑9年確定，送監執行至85年4月16日假釋出監，假釋期間不知悔改，復因轉讓禁藥、贓物、妨害自由、妨害公務、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處罪刑確定後，連同撤銷上開假釋後之殘刑4年2月11日，接續執行至95年6月14日再度假釋出監在外，假釋期間應至99年6月5日縮刑期滿，尚未執行完畢（不構成累犯）。

二、甲○○於假釋期間內，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣營利之意圖，而為下列行為：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示之時間、地點，以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，將附表一所示之第一級毒品海洛因，以附表一所示之代價，出售予己○○施用。

（二）其另行意圖營利，並各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1至5所示之時間、地點，以上開電話做為聯絡工具，將附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命，以附表二編號1至5所示之代價，出售予丁○○、綽號「烏龜」之戊○○、江怡慧及不詳姓名之成年男子3人、己○○、乙○○、丙○○等人，供其等施用，藉此牟利，前後5次，詳如附表二編號1至5所示。

三、嗣於95年12月30日下午2時30分許，經警持搜索票前往桃園縣中壢市榮民新村15號搜索，當場在上址屋內之2樓房間處查扣甲○○所有供其販賣第一、二級毒品所用之0000000000號行動電話1具，紀錄己○○積欠其毒品價款之筆記本1本，備供販賣所用之第一級毒品海洛因7包（合計驗後淨重5.71公克，外包裝袋總重2.67公克），備供販賣或轉讓所用之第二級毒品甲基安非他命7包（1包驗後淨重0.2964公克，1包驗後淨重0.2687公克，1包驗後淨重0.7370公克，1包驗後淨重0.2894公克，1包驗後淨重0.2941公克，1包驗後淨重0.1450公克，餘1包驗後淨重0.0928公克，外包裝袋7個未秤重），及其所有尚不能證明與本案有關之筆記本2本、電子秤2台、分裝勺6支、無毒品成分之白粉6包、疑似摻有海洛因之香菸2支、分裝袋1批，龐姿吟所有之0000000000號行動電話1具，並在該處3樓房間內查獲甲○○之兄王茂雄所有之吸食器1組、吸管2支、筆記本1本，另在該處4樓查獲甲○○之弟石茂強所有之吸食器1組、電子秤1台、無毒品成分之結晶1包、子彈4顆、已擊發之子彈3顆、槍枝滑套1個、槍枝彈簧1支（甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由檢察官另為不起訴處分），而查獲上情。

四、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告與其辯護人雖曾於原審準備程序中，以傳聞為由，否認後述證人於警詢或檢察官偵查中製作之筆錄之證據能力（原審卷第51頁、第57頁），然查：

（一）後引證人己○○之警詢筆錄，雖屬傳聞，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人己○○於本院之證述雖與其警詢之證述有所不符（詳後述），然觀諸己○○於警詢中證述向被告購買毒品等情，既亦有自陷入罪之虞，且其又係於警員查獲其持有殘渣袋、針筒等施用海洛因之器具後之第一時間，即即時前往警局製作筆錄。據此，證人己○○之警詢筆錄自足認具有可信之特別情況，且該證述既為證明被告是否確有販售毒品之犯罪事實所必要，則依上開規定，自有證據能力。又後引證人戊○○之警詢筆錄，雖亦屬傳聞，惟戊○○既經原審傳喚、拘提均未到案，而所在不明，且觀諸其於警詢中所為向被告購買毒品之證述，亦有自陷入罪之虞等情，自亦足認戊○○之警詢筆錄，顯具有可信之特別情況，且其證述既亦為證明被告是否確有販售毒品之犯罪事實所必要，則依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人戊○○此部分筆錄自亦有證據能力。至後引其餘證人之警詢筆錄，本院既均未引用為證據，自不需再論述其證據能力，先予敘明。

（二）再後述證人丁○○、江怡慧、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、游祥治等人於檢察官偵查中製作之筆錄，均已按法定程序具結，且除證人戊○○嗣於審判程序中未到庭外，其餘證人均已依法於原審或本院審理時到庭作證，並接受交互詰問，而戊○○於原審及本院審理時雖未到庭，惟於偵查中檢察官既已賦予被告交叉詰問其2人之機會（見96年度偵字第1050號卷㈢第20頁，該號卷宗以下簡稱為偵查卷），且復查無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開偵訊筆錄自亦均有證據能力。

二、卷附員警所製作搜索扣押筆錄，係員警依法執行搜索扣押時而為之紀錄兼證明文書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄暨證明文書，且無證據可認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。至卷附鑑定書，係屬該鑑定機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條、第208條第1項之規定，自得為證據，況檢察官、被告及其指定辯護人於原審及本院審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，且截至本件辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

三、另按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。查本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有卷附通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見96年偵字第3391號卷第4頁）。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例（毒品危害防制條例第4條）等，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其指定辯護人於原審及本院審理時，就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，被告不否認監聽譯文之內容為真正，且被告及其指定辯護人未於言詞辯論終結前對該等監聽譯文內容聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。

四、本件扣案毒品及其他扣押物品，均係經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得；另卷附之現場查獲物品照片，均係以機械（照相機）方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物、照片等證據，亦有證據能力，均合先敘明。

貳、撤銷仍改判有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等之犯行，或辯稱：我只是幫丁○○、江怡慧、己○○、乙○○、丙○○等人調毒品，因為丁○○等人知道我拿毒品比較便宜，所以都請我幫忙向「阿賢」調毒品云云，或辯稱：有給乙○○，但沒有拿錢云云（分項詳如後述）。經查：

（一）就附表一所示被告被訴於95年12月4日，販賣第一級毒品海洛因予給己○○部分：

⒈本件警員係依監聽被告電話之監聽記錄，按圖索驥，於95年12月29日，在桃園縣八德市○○路○段361巷12弄16號查獲己○○到案，並同時查扣己○○持有之針筒2支、殘渣袋3個（見偵查卷㈠第109頁至第112頁），可認己○○確有施用海洛因之惡習，而己○○為警查獲後，隨即於警詢中證稱：「我最後一次購買（海洛因），是於95年12月18日、19日下午4時許，在中壢市篤行六村便利超商，向『王茂』以新臺幣（下同）1千元購買海洛因毒品約0.2公克來施用」、「『王茂』正確的姓名為甲○○，我均以電話跟甲○○約定毒品交易地點後，才前往他指定的地點交易毒品，我本身之行動電話0000000000」等語（見偵查卷㈠第114頁），嗣於96年1月19日偵查中，雖則改稱：「（警詢筆錄）不是真的，因為警察打我，要我承認，我是找他介紹別人買毒品，那個人是阿賢」、「我跟甲○○接洽過2次毒品買賣，1次在12月1日（買甲基安非他命），另1次在12月底買海洛因，是請他介紹」云云（見偵查卷㈢第3頁至第6頁），惟於96年3月6日偵查中，又證稱：「我是有跟甲○○買過毒品，但不是他親自拿給我的，是他的小弟游祥治拿給我的，96年1月19日沒有講實話，是因為甲○○的朋友來找我，叫我不要講到甲○○，警察沒有動手打我」等語，之後除證稱：「（95年）12月1日那天確實有買了2千元的安非他命（應為甲基安非他命之誤，以下均逕稱為甲基安非他命）」等語外（買賣甲基安非他命部分，詳如後述有罪理由一、（四）所述），並於檢察官質以：「95年12月4日那次有沒有買到」時，證稱：「有，但是那天沒有錢，要隔天才領錢，所以先跟他欠1千，我是在12月1日的同一個地點（按：指中壢市○○街上之不詳停車場，見後述有罪理由一、（四）所述），跟甲○○碰面拿海洛因，隔天我領了錢連同先前欠的錢一起還他」、「12月5日打電話給甲○○，是要還錢，我之前也有和他交易過，但已忘記正確的日期，應該在11月份，12月5日當天我帶了5千元去，都花光了，是2千元的量」、「（我帶去的）5千元，扣除前1天欠的1千元，以及當天買的2千元，剩下2千元就是之前欠他的錢，照這樣算，我記得欠他的錢應該是買海洛因的錢，也是1次買2千元，時間應該在11月間，地點不是在他家那邊的停車場，就是在他家附近的萊爾富」等語，稍後經檢察官質以：「你在警察那邊說最後1次跟他買海洛因，是12月18日或19日下午4點左右，而在96年1月19日檢察官開庭時，則說12月底也有買過1 次海洛因，到底有沒有」時，並答稱：「有，我跟他買毒品都集中在11、12月份，都用電話聯絡，有時候是游祥治送來，有時候是他們兩個一起過來，由游祥治把毒品交給我」等語（以上見偵查卷㈢第41頁至第43頁）。

⒉又己○○確實於稍早前之95年12月4日晚間10點10分27秒，以上開電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，向被告告稱：「我明天領錢，想跟你差1千元」等語，之後又於95年12月5日晚間7時25分44秒，以相同方式聯絡被告，於被告詢以：「你領錢耶，你那邊有多少錢」時，答稱：「有1萬」等語，被告乃向己○○告稱：「你1萬就先給我」，己○○則回稱：「我給我媽5千，我還要繳健保」等語，亦有該次對話之通信監聽譯文在卷可考（見偵查卷㈠第119頁）。

⒊細繹前開己○○之證詞，雖然前後反覆；惟由上開通聯紀錄可知，95年12月4日當日過後，己○○應有積欠被告約1千元之款項，可推知該次毒品交易已經完成，並佐以警員查扣之被告筆記本內，亦記載有「忠平-1500」之金錢往來字樣之情，且被告亦被查扣有7包海洛因，有該7包海洛因（含外包裝7個）扣案，及法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623014360號鑑定書在卷可考（見偵查卷㈢第169頁）。自足認己○○指述其曾於95年12月4日晚間，向被告購買1次海洛因之證詞屬實，堪予採信。至其嗣於檢察官偵查中雖一度證稱：「（警詢筆錄）不是真的，因為警察打我，要我承認，我是找他介紹別人買毒品，那個人是『阿賢』」云云（偵查卷㈢第3頁、第5頁），及於本院審理時，復更異前詞所為：「未曾與被告連絡購買毒品」、「其毒品均係向綽號『阿雄』之人購買」、「之前向檢察官說有向被告買過毒品，是因為與被告有糾紛故意害他」等證述，則均顯係嗣後迴護之詞，要難為採至明。

⒋再被告雖亦辯稱：我只是介紹己○○給「阿賢」，之後就由己○○自己去找「阿賢」買海洛因云云（原審卷第47頁），惟與己○○前述：我與被告洽談購買海洛因等語，顯有出入，而衡諸被告於95年12月1日，先行販售甲基安非他命給己○○時，於電話中在己○○詢價時，即明確向己○○表示售價若干，並未另外有向他人詢價之舉（此部分詳如後述理由一、（四）⒈所述），此與己○○前開指述，亦較為吻合，另佐以被告迄今均未能提供「阿賢」其人之年籍資料以憑調查，均足認被告上開所辯，顯係推託之詞，並無可採。

⒌另查，己○○雖又指證其曾於95年11月間某日、12月5日、12月19日，另有3次向被告購買海洛因云云。然查，己○○在警詢中僅泛稱：最後1次是在95年12月18日購買的，並未指述有前開95年11月間某日、12月5日之2次海洛因交易，且其在偵查中先略稱：是向甲○○調毒品，只有2次，1次是12月1日買甲基安非他命，1次是12月底買海洛因云云，繼而改稱略以：是買毒品，由游祥治送來云云，次數亦變成有4次之多，所供前後反覆，如無其他有力事證相輔，自不能遽信。再者，依卷內監聽票及通信監察譯文顯示，本件監聽期間起自95年11月21日上午10時許，至95年12月20日上午10時許為止（見原審卷第132頁），然僅監聽得被告於95年12月1日、12月4日及12月5日與己○○之對話（見偵查卷㈠第119頁），並未監聽得前述被告於95年11月間某日、12月19日2次與己○○交易毒品之對話，而95年12月5日該次監聽結果，亦僅側錄得被告向己○○索款，並未有任何關於毒品交易之細節，再對照己○○於警詢中陳稱：「我都是以電話跟甲○○約定毒品交易」等語（見偵查卷㈠第114頁），益見己○○此部分證述，並無確切證據可以證明。而被告與證人游祥治復均到庭否認其說，亦無法再予調查。是故，己○○此部分指訴，自無可採。

⒍綜上，被告於95年12月4日，確有1次販售海洛因給己○○之犯行，已堪認定。

（二）就附表二編號1所示被告被訴於95年11月27日，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○部分：

⒈證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「我有跟甲○○買甲基安非他命，是在去年12月中旬左右，用電話聯絡，我的門號是0000000000號，大約買2次，日期都在12月中，第1次我跟他買了1、2千元，後來覺得以這樣的錢買這樣的量划不來，就跟他買1萬2左右，交易地點是在中壢市○○○路路上」等語，嗣經檢察官先後質以：「從通訊監察譯文看來，11月27日就有和甲○○講到買賣毒品的事情」、「（95年11月27日）譯文是講2萬2千元」等語時，復答稱：「我剛剛講是12月左右，實際的交易日期已經沒有什麼印象了」、「電話裡面是講2萬2千元，實際上我只跟他買了1萬2千元，因為我沒有這麼多錢，1萬2千元大概買3公克多的甲基安非他命，差1萬元會差5公克，是因為量大比較便宜」等語，並就後述監聽譯文中錄得之對話「 8.5的10 」一語指稱：「8.5就是8.5公克，10應該是實際的實，不是數字的10」等語（見偵查卷㈡第27頁、第28頁），於原審審理時雖一度推託前情，惟嗣後經檢察官提示上開偵訊筆錄後，亦證稱：「事實是這樣」、「我是和被告用電話聯繫沒有錯，那次也是被告送來毒品的沒有錯，應該是95年11月27日我打完電話後之當天傍晚」等語（見原審卷第210頁）。且丁○○確實於95年11月27日下午1時38分24秒，以其所有之0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告詢稱：「我先問你一下，跟上次一樣，現在多少錢，41」等語，被告則回稱：「給你41，那我就沒什麼東西了，好啦，給你啦，2萬2」等語，2人並確認：「8.5的10」等語，亦有該次通信監察譯文在卷可參（見偵查卷㈡第11頁），並佐以警員在被告住處亦確實查扣有7包甲基安非他命，有該7包甲基安非他命（含外包裝7個）扣案，及憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月25日安鑑字第0960000108號鑑定書存卷可查（見偵查卷㈢第26頁），據此，足認證人丁○○證述於95年11月27日，曾向被告購入1次甲基安非他命等語屬實，可以採信。

⒉又被告雖辯稱：其係代丁○○向「阿賢」調貨云云，惟與前引丁○○所述：其係與被告聯絡購毒等語不符，且由上開通信監察譯文內容可知，該次丁○○係向被告探詢甲基安非他命之價格，而被告亦直接向丁○○索價2萬2千元，並未表示其需另外向人詢價或調貨，顯見縱有「阿賢」其人，至多亦僅為被告購毒之上手，與本次毒品交易並無直接關連。況被告亦始終未能提出「阿賢」其人之年籍資料，以供調查，是被告所辯，並不足採。至丁○○於原審及本院審理時，雖亦一度證稱：「我是請被告幫忙調甲基安非他命」云云，惟丁○○於原審審理時既曾自承：「我不知道被告是向誰調甲基安非他命，也不知道他貨的來源」等語明確在卷（原審卷第209頁、第211頁），則其嗣為前開證述，自係迴護被告之詞，並無可取。

⒊綜上，被告於95年11月27日，確有販售第二級毒品甲基安非他命予丁○○之行為，已堪認定。

（三）就附表二編號2所示被告被訴於95年11月26日，販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「烏龜」之戊○○、江怡慧及某姓名不詳之成年男子部分：

⒈證人戊○○於警詢中經警員提示相關之95年11月26日通信監察譯文結果，雖陳稱：「確實為當時我友人『烏龜』及依依用我的行動電話要與『王茂』交易毒品時所講的通話內容，而當時確實是我們共同商議要跟『王茂』購買毒品」等語（偵查卷㈡第71頁），惟證人戊○○所稱之友人「烏龜」，實即係戊○○本人乙情，嗣據證人戊○○於檢察官偵查時，證述明確在卷（見偵查卷㈡第88頁），並經被告供承屬實（見偵查卷㈢第19頁），而堪認定。是該次係先由綽號「烏龜」之戊○○使用其自己持有之0000000000號行動電話，於95年11月26日上午11時43分47秒，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告詢稱：「你那邊有沒有硬的」，經被告答以：「要多少」時，戊○○即稱：「弄1克」等語。被告並向戊○○索價3千5百元，隨後再由綽號「依依」之江怡慧於當日上午11時49分44秒，使用上開戊○○之行動電話與被告聯絡，向被告詢稱：「用女的跟你換」，經被告拒絕後，再向被告稱：「那男生算便宜一點」等語，被告又回稱：「3千5很便宜啦」等語，稍後再由戊○○以上開方式聯絡被告，表示其現在過去，並與被告確認：「拿1個就好」等語，有該次通信監察譯文附卷可稽（見偵查卷㈡第75頁）。而證人江怡慧對上開通信監察譯文內容，於檢察官偵查中則證稱：「第2通是我打的，我那時跟戊○○在一起，我印象中是有買成」等語。嗣經檢察官質以：「為何電話中會有35、3千5、2萬以及2萬2等等的對話」時，江怡慧復答稱：「這些都只是在問價格，實際上只買了3千元」等語，並補稱：「當天車上另有戊○○的朋友」、「這次買的是甲基安非他命，當天也確實有拿到甲基安非他命毒品，但錢是誰出的我已經忘了，我只看到有人把錢交給甲○○，事後在車上聽他們講買了3千元」等語（見偵查卷㈢第11頁至第12頁），另再佐以被告亦確實被查扣7包甲基安非他命（含外包裝7個），有該7包甲基安非他命（含外包裝7個）扣案，及憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月25日安鑑字第0960000108號鑑定書存卷可查（偵查卷㈢第26頁），是綜上事證，應足認被告於95年11月26日，確有1次販賣甲基安非他命予戊○○、江怡慧及某姓名不詳之成年男子3人之事實。檢察官起訴書記載被告本次係將甲基安非他命販售給戊○○及「烏龜」，應係漏列買家江怡慧及錯認「烏龜」為該姓名不詳成年男子之綽號所致，併予敘明。

⒉被告雖辯稱：其沒有賣過毒品給戊○○云云，且證人戊○○亦於警詢中陳稱：「95年11月26日上午11時許，有致電給『王茂』要跟他購買毒品，但因我錢不夠，『王茂』不賣給我，所以無法交易」云云（偵查卷㈡第71頁），惟互核其2人所述，已明顯矛盾，與前述江怡慧之證詞，亦有出入，況由前開3次通信監察譯文之內容中，足認買賣雙方在討價還價後已經達成協議，「烏龜」即戊○○並表示要過去了等語。亦與戊○○所述：該次沒有交易成功云云，有所出入。綜上，足認被告上開所辯顯係卸責之詞，證人戊○○此部分所述亦係迴護被告之詞，均無足採。

⒊又證人江怡慧在原審審理時雖曾改口稱：「95年11月26日那次是戊○○的朋友要買的，我打電話給被告後，我知道有人來和戊○○以及他朋友接觸，但我當時在車上打我自己的電話，所以沒有仔細聽他們交談的內容，也沒有注意他們有無交易毒品」云云。然經檢察官提示其前次偵訊筆錄後，江怡慧隨即改稱：「那就應該是有，因為該次聽完電話後，戊○○和他朋友及我3人就有施用甲基安非他命，戊○○他們應該有向甲○○買甲基安非他命」等語。顯見江怡慧前揭所述，無非迴護被告之詞。又江怡慧雖推稱該次係戊○○及其朋友向被告購入甲基安非他命，惟由該次毒品交易完成後，戊○○及其朋友隨即與江怡慧覓地施用甲基安非他命乙節，即可知江怡慧亦係買家之一，否則戊○○與江怡慧不過僅係朋友，並無特殊交情，而戊○○之友人與江怡慧更無淵源，其2人在向被告購得甲基安非他命後，自己施用尚仍不及，焉有與江怡慧分享之理？是江怡慧於此部份所述，亦不足採。

⒋綜上，被告確有販賣甲基安非他命給戊○○、江怡慧及戊○○朋友之事實，亦堪認定。被告於本院審理時復行聲請傳訊證人戊○○，本院認此部分事證已明，並無必要。

（四）就附表二編號3所示被告被訴於95年12月1日，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○部分：

⒈證人己○○在偵查中經檢察官提示相關之通信監察譯文後，證稱：「通訊監察譯文我有看過，（95年）12月1日那天確實有買了2千元的甲基安非他命」等語。且經檢察官質以：「通信監察譯文中，『佳宇旁邊的停車場』是什麼意思」時，並答稱：「應該是指甲○○家裡附近的停車場，在中壢華勛街附近」等語（見偵查卷㈠第42頁），且依卷附之通信監察譯文顯示，己○○確實於95年12月1日上午10時43分4秒，以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，向被告告稱：「茂哥，我要拿硬的」、「拿1克」等語，被告並向己○○索價4千元，雙方隨後又於當日上午11時25分56秒，以相同方式通話，約定在上址不詳停車場見面等語，有該次通信監察譯文1份在卷可參（見偵查卷㈠第119頁），另佐以被告亦確實被查扣7包甲基安非他命（含外包裝7個），有該7包甲基安非他命（含外包裝7個）扣案，及憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月25日安鑑字第0960000108號鑑定書存卷可查（偵查卷㈢第26頁），足徵己○○此部分指述實在，可以採信。至其嗣於檢察官偵查中雖一度證稱：「（警詢筆錄）不是真的，因為警察打我，要我承認，我是找他介紹別人買毒品，那個人是阿賢」云云（見偵查卷㈢第3頁、第5頁），及於本院審理時，復更異前詞所為：「未曾與被告連絡購買毒品」、「其毒品均係向綽號阿雄之人購買」、「之前向檢察官說有向被告買過毒品，是因為與被告有糾紛故意害他」等證述，則如前所述，均係嗣後迴護之詞，自難為採。

⒉被告雖辯稱：其不記得有這件事，如果有的話，也是幫己○○向「阿賢」調貨云云，然與前述通信監察譯文顯示雙方確有交易毒品之對話不符，顯係卸責之詞，並無可採。

⒊綜上，被告販賣1次第二級毒品甲基安非他命給己○○之事實，亦堪認定。

（五）就附表二編號4所示被告被訴於95年11月29日，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分：

⒈依卷附之通信監察譯文顯示，95年11月29日晚間7時18分29秒，有自稱「阿俊」的不詳男子持0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告稱：「我是拿V3（手機）的那個，錢我有了」等語，並與被告相約在被告家中見面（見偵查卷㈢第81頁），而證人乙○○於偵查中經檢察官提示上開通信監察譯文後，對此則證稱：「我之前向甲○○買甲基安非他命沒有錢，就把手機押在那裡，這通電話就是準備拿錢把手機贖回來，是2千元，我是95年11月29日早上，跟陳詩霖一起去找甲○○，就拿1包的量，只有跟他買過這1次」等語（見偵查卷㈢第143頁），二者互核相符，另佐以被告亦確實被查扣7包甲基安非他命（含外包裝7個），有該7包甲基安非他命（含外包裝7個）扣案，及憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月25日安鑑字第0960000108號鑑定書存卷可查（偵查卷㈢第26頁），足認乙○○之指證為實在。

⒉被告雖辯稱：那次乙○○拿走我價值2千元的甲基安非他命，說是他朋友要拿的，因為他知道我不會跟他拿錢，所以他拿他的手機押給我，而且當天我就把手機還給乙○○，也沒有向乙○○拿2千元云云。然查，乙○○在向被告拿取甲基安非他命時，既然要將手機質押給被告，自係預備日後取款來贖，由此推知，乙○○持來取贖之2千元，即係向被告購入甲基安非他命之價款，僅係延欠而已。是被告上開所辯：並未向乙○○收錢云云，應不足採。

⒊至證人乙○○於96年4月3日檢察官偵查中與被告對質時，雖一度改口稱：「甲○○沒有賣過我毒品」云云（見偵查卷㈢第221頁）。惟其於96年4月13日檢察官提訊時，則陳稱：「因為當天和甲○○一起被提訊，並沒有被隔離，且提回地檢署時，又跟甲○○的弟弟石茂強關在一起，甲○○要我注意自己的言行，石茂強則要我講話時小心一點，整個提解過程，我心理壓力很大，而且我在裡面關，我怕他們會去找我的家人，之前單獨提訊那次，講的是實話」等語（偵查卷㈢第243頁至第244頁）。是乙○○在偵查中所以翻異前詞，無非係因與被告當面對質，礙於人情與壓力所致，並無可採。而乙○○於原審審理時，雖又再翻稱：「我沒有拿錢給甲○○買毒品，我給他錢，他都不收」，然亦陳稱：「甲○○為什麼要免費給我用甲基安非他命，我不知道，先前檢察官提訊時，甲○○的弟弟石茂強有要我講話小心一點，他沒有明講，我想應該是指甲○○這一案」等語（原審卷第163頁、第164頁）。其前後2次證述情狀，如出一轍，可見乙○○於原審所述，亦係迴護被告之詞，殊不足取。

⒋綜上，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實，顯堪認定。被告於本院審理時復行聲請傳訊證人乙○○，自無必要。

（六）就附表二編號5所示被告被訴於95年11月24日，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分：

⒈依卷附之通信監察譯文顯示，持用0000000000號行動電話，自稱「阿偉」者，於95年11月24日下午6時46分9秒，撥打被告之0000000000號行動電話，由被告接聽後囑由不詳男子「強智」代接（應係「祥治」之誤），其間「阿偉」向「強智」表示：「你要跟豪哥講，我是先跟他欠，要1克」等語（見偵查卷㈢第89頁），而證人丙○○於偵查中經檢察官提示上開通信監察譯文後，證稱：「0000000000號是我的電話，這通電話是我打的，要跟他買毒品，是朋友『3本』介紹的，只買過這1次，買的是甲基安非他命，1 克約4千元，3本先來，他把我帶到新興工商後面的工業區和豪哥見面交易，4千元是兩天後，豪哥叫1個『祥治』來跟我收的。…『祥治』是在中壢火車站後面跟我收錢」等語，並當庭指認被告與游祥治的照片無誤（見偵查卷㈢第196頁、第197頁）。此後丙○○在原審審理時，並再為相同證述（見原審卷第152頁至第159頁），另佐以被告亦確實被查扣有7包甲基安非他命（含外包裝7個），此有該7 包甲基安非他命（含外包裝7個）扣案，及憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月25日安鑑字第0960000108號鑑定書存卷可查（見偵查卷㈢第26頁），據此，足認證人丙○○之所指證為實在，堪予採信。

⒉被告雖辯稱：我是幫丙○○向「阿清」調貨云云。惟與上揭丙○○之證詞不符，而依前開通信監察譯文顯示，丙○○係指名向被告購買1克甲基安非他命，兩相對照，自應以丙○○所述，較為可信。被告所辯應係卸責之詞，並無足取。

⒊又證人游祥治在原審審理時，經檢察官質以：「95年11月下旬，你有沒有到中壢火車站，向丙○○收過錢」時，其雖證稱：「沒有」云云（見原審卷第200頁）。然此或係游祥治擔心因此捲入本案，甚至因此與被告同負相關販賣毒品之刑責所致，此由證人游祥治於原審審理時一併陳稱：「石茂強有拿槍押我，要我幫他哥哥甲○○頂罪」等語；並在辯護人詢問：「你有無與被告共同販賣海洛因、甲基安非他命」時，一口答稱：「沒有」等語至明（見偵查卷第221頁、第223頁）。是故，證人游祥治之證言，顯不足取。

⒋綜上，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之事實，已足認定。被告於本院審理時復行聲請傳訊證人丙○○，自無必要。

二、按販賣毒品，不論是海洛因或甲基安非他命，均係違法行為，非可公然為之，被告明知海洛因、甲基安非他命分別係第一毒品、第二級毒品，為政府查緝甚嚴之違禁物品，當知販賣第一毒品、第二級毒品所應負之重大刑責。本件雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對像之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。是被告販賣毒品，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖，實至為灼然，而堪認定。

三、另證人龐姿吟於原審雖到庭證稱：扣案的筆記本是記載打麻將人家向甲○○借錢的事情，我與甲○○同住的時候，我沒有接到來要向甲○○買毒品的電話，也沒有看過別人與甲○○交易毒品云云（原審卷第118頁、第119頁）。惟上揭丁○○等證人並未指述其等在向被告買毒時，該證人龐姿吟亦在場或參與其事。準此，龐姿吟之證詞，證明力已然極低，遑論由前引通信監察譯文可知，被告確有多次與丁○○等人交易毒品之對話，故證人龐姿吟所述，顯不可信。至其餘證據與本案犯罪事實均無關連，不再贅述。

四、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

五、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，被告販賣上開毒品，自應視其毒品種類，而分別論以販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。核被告所為：

（一）就附表一所示販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為，為其販賣行為所吸收，不另論持有罪。

（二）就附表二編號1至5所示販賣甲基安非他命部分，係各犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，各別為其販賣行為所吸收，均不另論持有罪。

（三）被告所為如附表一及附表二所示各次販賣毒品之犯行，不論時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯見均係分別起意，是其所犯上開各罪，應分論併罰。

（四）另本院衡量本件被告販入第一級毒品海洛因，僅販出如附表一所示之1次，即為警查獲，對他人身心健康，造成危害性相對較小，對社會秩序亦未產生極為嚴重之影響，此與一般長期販賣毒品之人有別。如仍對被告處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。

六、原審就被告所為附表一、二之行為據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決於事實欄未認定被告就海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有；乃被告是否明知上開事項，原審判決未予論述，尚有未洽；㈡又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號判決意旨參照）。本件被告販入第一級毒品海洛因，但僅販出如附表一所示之1次，即為警查獲，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，有可憫恕之處，原審未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符合比例原則，亦有未合。被告上訴意旨否認犯販賣毒品之罪，雖未足採，惟原判決就被告附表一、附表二之行為既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於就被告附表一、附表二之行為及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告之前已有違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法等前科，顯見其沾染毒品甚深，而販賣毒品予人施用，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更下焉者鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，本件被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品之數量雖然不多，惟販賣第二級毒品之次數則不少，整體而言犯罪情節難謂不輕，及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一、附表二所示之刑，並定其應執行之刑，為有期徒刑22年。

七、沒收部分之說明：

（一）數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，因此無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。關於沒收部分，若未於其所犯之罪予以宣告，然後定其應執行之刑，或竟於定執行刑後，另行宣告沒收，則屬違法，此核先敘明（最高法院97年度台上字第1401號判決參照）。

（二）警員在桃園縣中壢市榮民新村15號2樓被告房間內共查獲筆記本3本、0000000000號行動電話1具、0000000000號行動電話1具，電子秤2台、分裝勺6支、甲基安非他命7包（1包驗後淨重0.2964公克，1包驗後淨重0.2687公克，1包驗後淨重0.7370公克，1包驗後淨重0.2894公克，1包驗後淨重0.2941公克，1包驗後淨重0.1450公克，餘1包驗後淨重0.0928公克，外包裝7個未秤重）、海洛因7包（合計驗後淨重5.71公克，外包裝7個總重2.67公克）、無毒品成分之白粉6包、疑似摻有海洛因之香菸2支、分裝袋1批。其中，扣案之7包海洛因、7包甲基安非他命、分別為第一級毒品或第二級毒品，且係證明被告所為如附表一、附表二所示之各次販賣第一級、第二級毒品犯行之證物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。故上開毒品應附屬於被告所犯各罪之主刑下，分項依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又扣案之毒品海洛因外包裝7個、甲基安非他命外包裝7個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均為被告所有供犯本案毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。再筆記本1本、0000000000號行動電話1具均為被告所有，筆記本上有己○○積欠被告毒品價款之記載，顯係供被告販賣第一級及第二級毒品所用之物（即附表一及附表二編號3所示之罪），0000000000號行動電話則係供被告犯附表一及附表二所示各次販賣毒品罪之物，應附屬於上開被告所犯各罪之主刑下，分項依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

（三）上開其餘扣案之物均不能證明與本件犯罪有關，其中0000000000號行動電話且係龐姿吟之物，爰均不宣告沒收，併予敘明。

（四）又被告各次販賣毒品之所得，雖均未扣案（共2萬4千元，詳如附表一及附表二編號1至編號5所示），惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（五）至警員於上址搜索地點3樓房間內查獲之吸食器1組、吸管2支、筆記本1本，均為被告之兄王茂雄所有，在該處4樓查獲之吸食器1組、電子秤1台、無毒品成分之結晶1包、子彈4顆、已擊發之子彈3顆、槍枝滑套1個、槍枝彈簧1支，則為其弟石茂強所有，均無庸諭知沒收，附予敘明。

參、撤銷改判無罪部分：

一、公訴意旨略另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於附表三之時地，販賣甲基安非他命於綽號「太陽」之人。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有29年上字第3105號、40年台上字第86號判例可資參照。

三、檢察官起訴及原審認定被告犯罪無非以證人江怡慧於偵查中之證詞、卷附被告與證人江怡慧間行動電話之聯紀錄（通訊監察譯文）乙份為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有上揭犯行，辯稱：我不記得有這件事，也不認識江怡慧的朋友等語，經查：

（一）證人江怡慧於偵查中經檢察官提示相關通信監察譯文後，結稱：「（95年）12月1日那次有買到，原本約在自強國中那邊，碰面後他（按：即被告）叫我開車跟到亞運球場那邊，再把甲基安非他命交給我，（當時我車上有）1 個小妹，叫『太陽』，是她開車載我的，本來是要買海洛因跟甲基安非他命，但後來『太陽』說甲基安非他命別的地方比較便宜，就要我在電話中跟甲○○說她不要甲基安非他命，後來到碰面地點之後，『太陽』又說另外的藥頭說沒有甲基安非他命了，所以又跟甲○○買甲基安非他命。那次沒有買到海洛因，因為甲○○自己說他身上的海洛因，並不漂亮」等語（偵查卷㈡第66頁）。證人江怡慧嗣於原審即改口稱：「95年12月1日那次，有跟甲○○提到（買毒品），但沒買成，是朋友『太陽』要的，我記得她後來說不要，本來是要買甲基安非他命，知道甲○○有在用，所以打電話問他有沒有辦法買甲基安非他命？」等語，雖稍後經檢察官提示其前次偵訊筆錄後，又改口稱：「是12月1日有買到，印象中有跟甲○○聯絡，但是是1個不認識的人拿給我朋友『太陽』，我當時和『太陽』坐在同1部車上，『太陽』把錢交給誰，我不清楚」等語（原審卷第104頁至第105頁），惟隨即則又改稱：「我打電話給甲○○，是幫朋友綽號『太陽』的人問的，後來『太陽』說不要了，所以這一次沒買成」等語（原審卷第105頁）。是綜觀證人江怡慧前後所述既反覆不一，則其證述即已顯具瑕疵。且依證人所指，被告若有販賣甲基安非他命於「太陽」，因檢察官並未舉證「太陽」為何人，「太陽」取得之毒品，亦未經扣案檢驗，其是否確屬第二級毒品，亦無科學驗證。是此部分茍無其他有力事證相輔，本院自難逕以證人江怡慧於偵查中所為之此部份證述，即遽認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「太陽」女子之犯行。

（二）又證人江怡慧雖確於95年12月1日下午4時6分45秒，持0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告詢稱：「還有沒有男生1克」，並與被告約定在自強國中見面，然其嗣於當日晚間6時4分46秒，再以上開方式聯絡被告時，既已明白向被告表示：「我跟1個妹妹」、「我朋友說：硬的不要了」等語（偵查卷㈡第54頁），且之後之通話內容，既亦未再有進一步洽談購買毒品之相關細節，則徒據上開通訊監察譯文，顯不能逕為認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「太陽」女子之依據，實至為明顯。

（三）此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有起訴意旨所指此部分販賣毒品之犯行，則依上開說明，自屬不能證明被告此部分犯罪。

五、原審就此部分不察而為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條、第65條第2項、第51條5款，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。