臺灣高等法院97年度上易字第236號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第236號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

丁○○

共同選任辯護人

吳孟勳律師

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1251號，中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第21271號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係臺北縣新店市○○路伴吾別墅公寓大廈管理委員會（下稱伴吾別墅管委會）第三、四屆之主任委員，負責統籌社區庶務；丁○○則係伴吾別墅管委會第三、四屆總幹事，負責執行管委會之議決事項，平日並負責保管住戶所繳管理費及社區共同基金（存為定存）之銀行存簿、管委會印章，為從事業務之人。伴吾別墅管委會第三屆主任委員、各委員及總幹事任期係自民國八十九年十月間起至九十年十月間止，第四屆任期則自九十年十月間起至九十一年十月間止；然因第三屆管委會組織鬆散、財務混亂，相關財務委員、監察委員未盡職責，因而予丙○○、丁○○二人有可趁之機：

㈠緣伴吾別墅管委會於九十年間有三筆一年期之定期存款存於中國農民銀行信義分行（現已合併改制為合作金庫商業銀行敦南分行），金額各為新臺幣（下同）五百五十八萬五千五百七十元（存單號碼為FC五九九八二五）、一百五十九萬元（存單號碼為FC五九九八二六）及二百萬元，均約定到期後自動續存，平日該三張存單均由時任第三屆財務委員（出納）之江碧雲保管。其中金額五百五十八餘萬元及一百五十九萬元之定存於九十年七月三十日到期，本應自動續存一年，詎丙○○、丁○○竟意圖為自己不法之所有，基於侵占管委會款項之犯意聯絡：

⒈先推由丁○○向江碧雲表示欲辦理定存解約轉存，於九十年七月二十七日向江碧雲取得上開五百五十八餘萬元及一百五十九萬元之定存單二張後，於同年七月三十一日持往農民銀行辦理解約，將解約後取回之款項六百十五萬八千零九十一元（含利息）、一百七十五萬二千九百七十五元（含利息）合計七百九十一萬一千零六十六元存入農民銀行伴吾別墅公寓大廈管委會帳戶（帳號00000000000，該帳戶八十九年十二月十二日開戶時係約定留存伴吾別墅公寓大廈管理委員會、第三屆主任委員丙○○、財務委員甲○○、監察委員楊維基之印文共四枚為印鑑章，提款時須蓋用四枚印章）。

⒉丙○○、丁○○完成定存解約後，未經管委會決議，二人私自於九十年八月三日，持丁○○平日業務上保管之伴吾別墅管委會印章及丙○○之私章，前往第一商業銀行新店分行辦理開戶（戶名為「伴吾別墅公寓大廈管理委員會丙○○」，帳號為00000000000），繼而對第三屆財務委員甲○○及監察委員楊維基陳稱：「欲將管委會之存款領出轉存至其他利息較高之銀行」云云，甲○○、楊維基未盡查證監督之責，即同意在取款憑條上蓋用渠等印章，丙○○、丁○○再加蓋伴吾別墅管委會印章及丙○○印章後，於同年八月六日持該取款憑條及丁○○保管之農民銀行管委會存摺，前往該行，將伴吾別墅管委會帳戶內之現金七百九十一萬一千零六十六元領出，並於同日存入前揭渠等私自開立之第一銀行新店分行活期存款帳戶內，使該帳戶內款項處於丙○○、丁○○二人得以自由提領使用之狀態，而共同將之侵占入己。丙○○於九十年八月七日請第一銀行新店分行開立存款餘額證明書，證明前一日（八月六日）帳戶內存款有七百九十一萬一千零六十六元後，即於同（七）日提領現金二百九十萬元轉存入丁○○個人於第一銀行新店分行之帳戶（帳號00000000000），復於同年八月十四日、八月三十日、九月六日、九月十四日以語音轉帳方式各轉帳領出一九十萬元、十萬元、一百十萬元、一百九十萬元（至九十年九月十四日帳戶內僅餘一萬一千零十二元），而幾將帳戶內款項挪用殆盡。

㈡迄九十年十一月間，伴吾別墅社區區分所有權人會議選出管委會第四屆委員後，第三、四屆委員應辦理交接，丙○○、丁○○為掩飾帳目缺口，並取信相關委員及住戶認確有辦理定存事宜，明知渠等提領管委會農民銀行帳戶內七百九十一餘萬元後並未辦理定存，而係侵占挪用，竟共同基於業務登載不實之犯意聯絡，推由丁○○以總幹事身分製作「九十年十一月二十一日伴吾別墅公寓大廈管理委員會第三、四屆財委移交明細」之職務上文書，在該移交明細上登載「定期存款叁張合計新臺幣玖佰玖拾壹萬壹仟零陸拾陸元正」（按包含另筆二百萬元定存）等不實事項，並出示前揭第一銀行存款餘額證明書予財務委員甲○○觀看，證明帳戶內款項無缺失，嗣將該不實之移交明細提出予第三屆財委甲○○、第四屆財委李勤蓮、第三、四屆監委楊維基用印簽認而行使，並於同年十二月九日將該移交明細提出於管委會第四屆第二次委員會議，經出席委員決議通過准予備查，足以生損害於伴吾別墅管委會及全體住戶之利益。

㈢丙○○、丁○○侵占款項後，迄九十年十一月間因管委會內部已有人對定存單去向表示質疑，且社區住戶已於區分所有權人及住戶大會中提案表決應裝設對講機連線及監控錄影系統，而有支用管委會款項之需，為求彌補，使侵占犯行免於曝光，乃由丙○○於九十年十一月二十六日將現金一百七十五萬二千九百七十五元、一萬三千零八十九元存回農民銀行信義分行管委會帳戶，又於同年十二月十一日現金存回六百十五萬八千零九十一元、五萬二千五百四十七元，而將侵占之款項全數回補，並對外宣稱上開四筆金額係轉存之二筆定存解約後本金及利息之款項，渠等確有辦理定存云云。嗣經第四屆管委會委請會計師進行查帳，並核對相關帳目後，始查悉上情。

二、案經伴吾別墅公寓大廈管理委員會訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」。經查，證人甲○○於九十二年五月一日、九十三年一月十三日、同年七月十二日、同年月二十六日於偵查時，經檢察事務官詢問之供述（第一三八五號偵卷偵卷一九頁，第二一二七一號偵卷六

二、二一九至二二三、二三二至二三四頁），上訴人即被告丙○○、丁○○之辯護人於本院固以該供述屬審判外之陳述，無證據能力（本院卷八九頁）。然查，證人甲○○經原審傳喚二次無著，有送達回證可稽（原審卷㈢二○、三六之八、三七頁），於本院傳喚時亦未到庭（本院卷六七、七二頁），被告丙○○並供稱甲○○人去大陸（本院卷七六頁），是證人甲○○事實上已無從傳喚到院進行詰問，被告等及其辯護人於本院復當庭捨棄傳喚（本院卷七六頁），自不能因此即認甲○○在檢察事務官前所為之供述，無證據能力；況稽之甲○○於偵查時多次供述之情節一致，核與下述本院認定犯罪事實所憑之證據相契合，所證復為證明犯罪事實之存否所必要，本院亦查無其於檢察事務官前之陳述有何不可信之情況，是證人甲○○上揭於偵查時之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，自有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官、被告等及其辯護人於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷六○、七四頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○、丁○○固坦承分別擔任伴吾別墅管理委員會第三、四屆主任委員及總幹事之事實，惟均矢口否認有何侵占、業務登載不實犯行。被告丙○○辯稱：管委會二張定存單於九十年七月三十日到期後，因定存利率持續下降，為獲取較高利息，乃經管委會決議予以解約，本金連同利息共七百九十一萬一千零六十六元存入農民銀行信義分行管委會帳戶內，嗣於同年八月六日提出存至第一銀行新店分行管委會帳戶，以便轉存至其他利息較高之銀行，八月七日丁○○表示已找到利息較高之銀行欲轉存，當時伊從事股市丙種墊款，係辦理股市違約交割之救急金主，家中常有八百萬至一千萬元之現金，遂先當場代墊而請丁○○持現金去銀行轉存成二張定存，金額分別為一百七十五萬二千九百七十五元及六百一十五萬八千零九十一元（合計七百九十一萬一千零六十六元），惟該銀行行庫名稱現已忘記，則管委會原存在第一銀行新店分行帳戶內之款項，自應歸還予伊，即屬伊所有，加以使用並無不法可言。嗣上開定存復於九十年十一月二十六日、同年十二月十一日辦理解約，分別加計利息轉存回管委會帳戶，款項分文未少，對管委會並無任何損害，伊亦無任何犯罪所得，且上開所為均依管委會之決議而行，相關財務移交資料並無不實，不能因現已無法尋獲定存單而遽指為犯罪云云。被告丁○○則辯稱：上開二張定存單到期後，自農民銀行管委會帳戶提領轉存入第一銀行新店分行管委會帳戶，目的在於尋找利息較高之銀行，迄九十年八月七日伊已洽詢到某家利息較高銀行並聯絡丙○○去提款轉存，丙○○即將家中現金八百萬元交予伊辦理定存，伊存成二張金額各為一百七十五萬二千九百七十五元、六百一十五萬八千零九十一元之定存後，定存單正本有給丙○○過目，並有公告及影印留存，惟伊年紀已長，現已對該銀行名稱不復記憶，嗣該二張定存解約後，均已加計利息全數存回管委會帳戶，管委會並無損害，伊亦無任何犯罪所得，伊所製作之第三、四屆財委移交明細內容均實在，且均係按照管委會決議而為云云。

二、經查：

㈠被告丙○○係伴吾別墅管委會第三、四屆之主任委員，負責統籌社區庶務；丁○○則係該管委會第三、四屆總幹事，負責執行伴吾別墅管委會之議決事項，平日並負責保管管理費及社區共同基金（存成定存）之銀行存簿、管委會印章，為從事業務之人，九十年十一月二十一日「伴吾別墅公寓大廈管理委員會第三、四屆財委移交明細」係其基於總幹事職責所應製作之文書等情，業據被告二人坦承在卷（原審卷㈠四一頁背面、四二頁，卷㈡十頁背面，本院卷五五頁），核與第三屆財務委員甲○○證稱：「保管管理費、社區共同基金的存簿、伴吾別墅大章、移交清冊等皆是我們社區總幹事負責」等語相符（第一三八五號偵卷一九頁）。而伴吾別墅管委會於九十年間有三筆一年期之定期存款存於中國農民銀行信義分行，金額各為五百五十八萬五千五百七十元（存單號碼為FC五九九八二五）、一百五十九萬元（存單號碼為FC五九九八二六）及二百萬元，其中金額五百五十八餘萬元及一百五十九萬元之定存於九十年七月三十日到期，依約定應自動續存一年等情，有定期存單影本二紙，及合作金庫商業銀行敦南分行九十五年十月十九日合金敦南字第○九五○○○三五二○號函暨檢附之傳票憑證、定期存款資料在卷可稽（第二一二七一號偵卷一八、一九頁，原審卷㈡四三至六一頁）；而被告二人推由被告丁○○於九十年七月二十七日，向平日保管上開定存單之第三屆財務委員江碧雲取走其中五百五十八餘萬元及一百五十九萬元之定存單，於同年七月三十一日持往農民銀行辦理解約，將解約取回之款項六百一十五萬八千零九十一元（含利息）、一百七十五萬二千九百七十五元（含利息）合計七百九十一萬一千零六十六元存入農民銀行信義分行管委會帳戶（帳號00000000000）等情，業據證人江碧雲具結證述在卷（原審卷㈢二三頁），並有丁○○書立予江碧雲收執之收據、農民銀行信義分行伴吾別墅管委會帳戶存摺內頁、上開合作金庫銀行函文在卷足考（第二一二七一號偵卷一七、七四頁，原審卷㈡四四頁）。依農民銀行管委會帳戶存摺，該帳戶八十九年十二月十二日開戶時係約定留存伴吾別墅公寓大廈管理委員會、第三屆主任委員丙○○、財務委員甲○○、監察委員楊維基之印文共四枚為印鑑章（第二一二七一號偵卷六九頁）。丙○○、丁○○完成定存解約後，即於九十年八月三日持伴吾別墅管委會印章及丙○○私章，前往第一商業銀行新店分行，以「伴吾別墅公寓大廈管理委員會丙○○」為戶名辦理開戶（帳號00000000000），嗣對財務委員甲○○及監察委員楊維基表示欲將管委會之存款領出轉存至其他利息較高之銀行云云，經甲○○、楊維基同意在取款憑條上蓋用渠等印章，丙○○、丁○○再加蓋伴吾別墅管委會印章及丙○○主委印章後，於同年八月六日持該取款憑條及丁○○保管之存摺前往農民銀行信義分行，將伴吾別墅管委會帳戶內之現金七百九十一萬一千零六十六元領出，並於同日存入前揭第一銀行新店分行帳戶後，旋於八月七日提領現金二百九十萬元轉存入丁○○個人於第一銀行新店分行之帳戶（帳號00000000000），復於同年八月十四日、八月三十日、九月六日、九月十四日以語音轉帳方式各轉帳領出一百九十萬元、十萬元、一百一十萬元、一百九十萬元（至九十年九月十四日帳戶內僅餘一萬一千零一十二元），除據證人甲○○、楊維基證述在卷外（第二一二七一號偵卷二二○頁，原審卷㈢二九頁），並有農民銀行信義分行管委會帳戶存摺、第一商業銀行新店分行九十三年六月十一日（九三）一新字第一七四號函檢附之開戶資料、存款明細分類帳、第一商業銀行新店分行九十三年六月二十三日（九三）一新店字第一八一號函檢附之轉帳交易傳票、自動化服務設備轉帳明細表在卷可稽（第二一二七一號偵卷一七七至一七九頁、第一八二至二○○頁）。迄九十年十一月間，伴吾別墅區分所有權人會議選出管委會第四屆委員後，第三、四屆委員應辦理交接，被告丁○○遂以總幹事身分製作九十年十一月二十一日「伴吾別墅公寓大廈管理委員會第三、四屆財委移交明細」，記載「定期存款叁張合計新臺幣玖佰玖拾壹萬壹仟零陸拾陸元正」等語，提出予第三屆財委甲○○、第四屆財委李勤蓮、第三、四屆監委楊維基用印簽認，並於同年十二月九日將該移交明細提出於管委會第四屆第二次委員會議，經出席委員決議通過准予備查等事實，亦據證人甲○○、李勤蓮、楊維基證述在卷（第二一二七一號偵卷二二三頁，原審卷㈢二六頁背面、二七頁正背面、三一頁正背），並有移交明細、伴吾別墅公寓大廈管理委員會第四屆第二次委員會會議紀錄附卷可憑（第二一二七一號偵卷二七、三七至四四頁）。上開各情，復為被告二人所坦承，堪信為真實。

㈡被告二人雖否認侵占犯行，辯稱依管委會決議為轉存利息較高之定存，始將農民銀行管委會帳戶內之七百九十一萬餘元提出存入第一銀行管委會帳戶云云。惟查，本件二筆定存雖於九十年七月三十日到期，惟係約定到期後將自動續存一年，此觀該存單上蓋用「自動轉存戶」章戳及合作金庫商業銀行敦南分行定期存款資料自明（第二一二七一號偵卷一八、一九頁，原審卷㈡四四頁），遍查被告與告訴人所提出之歷次管委會、區分所有權人會議紀錄及全卷資料，管委會均無應將定存辦理解約轉存其他銀行以謀較高利息之提案或決議事實，且斯時農民銀行信義分行之定存年利率為百分之五，若真欲辦理轉存以謀較高利息，仍可任其繼續續存，待確定覓得轉存行庫後再行解約領出辦理；詎被告二人竟放棄較高之定存利率，於九十年七月三十一日辦理解約，將款項存入農民銀行信義分行管委會帳戶，復一反先前開立管委會銀行帳戶時係留存管委會印章、主委、監委、財委私章共四枚印章之先例，未經決議或授權，私自於九十年八月三日持管委會印章及丙○○私章，前往第一商業銀行新店分行開立戶名為「伴吾別墅公寓大廈管理委員會丙○○」之活期存款帳戶（斯時該行活期存款牌告利率僅年息百分之一．五○，見原審卷㈡三六頁），並說服財委甲○○、監委楊維基於取款憑條上用印，於八月六日提領農民銀行管委會帳戶內之七百九十一萬餘元，存入利息較低之第一銀行管委會帳戶（僅蓋用被告所保管之管委會印章及丙○○私章，即可提領動用該帳戶款項，實與被告私人帳戶無異），短短數日，其不僅未達獲取較高利息之目的，反而使管委會蒙受利息之損失，實與所辯齟齬矛盾。

㈢被告雖辯稱丁○○於九十年八月七日已覓得利率較高之銀行，適丙○○家中有現金，乃將約八百萬元現金交予丁○○去辦理定存云云，丙○○並舉其子黃旭生及配偶葉麗華為證人。惟被告等自始均無法提出定存單原本或影本為憑，證人即第三屆財委甲○○、江碧雲、第四屆財委李勤蓮復均證稱未曾看過轉存之二張定存單等語綦詳（第二一二七一號偵卷第六二頁，原審卷㈢二五、二六、二七頁），被告二人對於丁○○究係以伴吾別墅管委會名義辦理何家行庫之定存，竟始終無法說明交代，甚至連該行庫所在之縣市○位○○路名等特徵，均以不記得云云搪塞（第二一二七一號偵卷八三頁，原審卷㈠四二頁背面，卷㈡二三頁背面、二四頁，本院卷八一頁），更何況本件經依財團法人金融聯合徵信中心九十二年版金融機構一覽表所列之九十年底銀行名單，向其中有承辦定存業務之銀行函查是否曾於九十年八月至十一月間承辦伴吾別墅公寓大廈管理委員會購買定存業務，該等銀行均函覆稱並未承辦等語，有各該銀行回函可稽（原審卷㈡一二九至一八六頁），顯然根本無被告等所辯辦理定存一事。至於被告丁○○之辯護人雖於本院提出天主教耕莘醫院九十七年三月七日出具之診斷證明書以證明丁○○有記憶功能衰退之情形（本院卷八四頁），然稽之有關被告丁○○究係以伴吾別墅管委會名義辦理何家行庫之定存乙節，早於九十三年三月十九日偵查時即經檢察事務官對丁○○為查詢（第二一二七一號偵卷八三頁），丁○○雖供稱不記得，然上揭診斷證明書自無從證明四年前被告丁○○當時供述時之狀態，究係真實無法記憶，抑或卸責之辯詞，此部分自無從援為被告丁○○有利之證據。至於證人黃旭生、葉麗華雖於原審均證稱：「九十年八月間某日早上總幹事丁○○來按電鈴，說要把錢存到管委會帳戶，丙○○即將家中約八百萬元現金交給丁○○去銀行存款，約中午時丁○○有拿定存單回來給丙○○看」等語（原審㈢四五至五二頁），黃旭生更證稱當時有看到定存單云云，惟黃旭生、葉麗華二人均證稱不記得或不知道是何家銀行之定存單（原審卷㈢四七、五二頁），所證顯無助於事實之釐清。而被告二人身為管委會之主委及總幹事，理應知悉公款與私款應嚴格區分，不宜混淆，被告丁○○若已覓得利率較高之銀行，待次日或他日將錢提出辦理定存即可，並無必須當日存入之急迫性可言，詎被告丙○○竟動用家中現金交予丁○○「辦理定存」，甘冒他人可能對於款項及帳戶「公私不分」之眥議，其目的竟僅在於為社區爭取區區一日或數日、微不足道之利息，實與常情有違；況被告二人係未經管委會決議私自開立第一銀行新店分行帳戶，依帳戶交易明細資料，渠等早於九十年八月六日即將管委會農民銀行帳戶內之七百九十一萬餘元提出存入第一銀行帳戶，該七百九十一萬餘元既然使用管委會印章及丙○○私章即得提領，無須他人配合用印協助，於八月七日竟捨近求遠，不思將七百九十一萬餘元自第一銀行帳戶提出轉存定存，反而大費周章，由丙○○交付鉅額現金予丁○○存入銀行，其不合理之情，已毋庸贅言。遑論被告丙○○既有意替社區代墊七百九十一萬餘元，足見其資力尚有餘裕，然其於八月七日即交付現金代墊當日，竟又自第一銀行帳戶提領二百九十萬元轉存至丁○○私人帳戶（第二一二七一號偵卷一九六頁之取款憑條及存款憑條），而與被告丙○○所辯其有足夠資金出借等情，不相符合。足見證人黃旭生、葉麗華證稱丙○○有交付現金予丁○○去存款云云，係迴護被告丙○○之詞，不足採信；被告二人辯稱有替社區代墊款項存成定存，社區帳戶內款項即屬丙○○所有而得以動用，非屬侵占云云，難以採信。

㈣被告雖辯稱確有定存單存在，有九十年八月七日保管書及九十年八月十六日切結書為憑（第二一二七一號偵卷二九頁，第一三八五號偵卷六二頁背面），然被告丁○○於偵審已供稱「立切結書是要把定存單交甲○○保管，後來怕甲○○保管會遺失，所以定存單一直放在伊那邊。定存單都是伊保管，其餘人都未看過，只有丙○○看過，因為伊不隨便給人看的」「轉存之定存單丙○○看過後即由伊保管」等語（第二一二七一號偵卷二一一、二二一頁，原審卷㈠七九頁，卷㈡一○頁背面、二三頁背面），上開保管書上記載「茲委請丙○○無償保管伴吾別墅公寓大廈管理委員會定期存單貳張，金額計新臺幣柒佰玖拾壹萬壹仟零陸拾陸元正．．」等語，已明顯與被告丁○○所供不合；另前開切結書雖記載：「茲本人（立據人丁○○）將定存單貳張，金額分別為新臺幣陸佰壹拾伍萬捌仟零玖拾壹元，及壹佰柒拾伍萬貳仟玖佰柒拾伍元，交給曾財委生立保管．．」，然甲○○已證稱：「未看過該切結書，切結書上二張定存單未交給伊」等語（第二一二七一號偵卷六二頁），足見前揭保管書及切結書所載內容並非實在。又伴吾別墅管委會第四屆委員選出後，第三、四屆委員辦理交接時，被告丁○○所製作記載「定期存款叁張合計新臺幣玖佰玖拾壹萬壹仟零陸拾陸元正」等語之九十年十一月二十一日「伴吾別墅公寓大廈管理委員會第三、四屆財委移交明細」，雖經第三屆財委甲○○、第四屆財委李勤蓮及第三、四屆監委楊維基蓋章用印，惟依證人甲○○陳稱：「定存單都由總幹事保管，伊未看到定存單，伊對財務運作不清楚，未看見定存單，伊是以存入第一銀行帳戶內之金額是否正確為依據，當時有看到第一銀行存款餘額證明書，所以伊就蓋章」等語（第二一二七一號偵卷六二、二二○、二三三頁），佐以卷附被告丙○○所提出之第一銀行新店分行九十年八月七日存款餘額證明書（載有證明九十年八月六日帳戶存款餘額七百九十一萬一千零六十六元），核對該帳戶交易明細，可知被告丙○○於八月七日請第一銀行新店分行開立存款餘額證明書，證明帳戶內款項有七百九十一萬一千零六十六元後，即於同日提領現金二百九十萬元轉存入丁○○個人帳戶，嗣並陸續提領挪用帳戶內款項，足見其委請銀行開立存款餘額證明書之目的，即在於提出取信於財委甲○○等人，使渠等認為帳戶內款項金額正確，而未於辦理交接時實際查核帳目或要求查看定存單。另依證人李勤蓮於原審證稱：「伊沒有看過辦理轉存後的定存單，移交明細上的東西沒有看過，伊當時有問丙○○這些東西在那裡，丙○○說錢都在銀行裡面，伊當時因為完全信任他們才蓋章」等語（原審卷㈢二六至二七頁），及證人楊維基於原審證稱：「伊沒有看過定存單，不知道在那裡，不知道會議紀錄上的定存單是那家銀行的，亦不清楚切結書與保管書所載定存單是否相同」等語（原審卷㈢二九至三一頁），顯見證人李勤蓮與楊維基雖為財務委員及監察委員，惟並非盡責，對於社區財務狀況亦不瞭解，以致全然相信被告丙○○所言甚而予以應和，於未親見定存單亦未查證實際帳目之狀況下，即任意在移交明細上蓋章用印，被告丙○○於管委會財務狀況混亂且監督機制不佳之情形下，自有可趁之機。另參以證人江碧雲證稱：「伊在九十年七月間第三屆財委尚未屆滿時，因定存期滿，就把定存單交給丁○○，此後就沒有再取回保管，伊曾經發存證信函給丁○○，但他還是沒有把定存單拿來還給伊，伊有問過丁○○，他說不用給伊保管，不知道他將定存單交給何人保管」等語（原審卷㈢第二二至二三頁），核與其於九十年十二月十九日寄發予丁○○之存證信函（副本予伴吾別墅全體住戶）載稱：「本人江碧雲擔任第三屆財務委員，負責保管社區定存基金定存單二張，因定存單到期，本人已於九十年七月二十七日交由丁○○辦理續存換單，惟事後丁○○將定存單二張金額分別為六百一十五萬八千零九十一元及一百七十五萬二千九百七十五元交予甲○○財委保管，並未交予本人保管（如切結書）。鑑此，本人自即日起辭去伴吾別墅第四屆財務委員．．」等語相符（第二一二七一號偵卷二四至二五頁），更可證並無被告所辯有轉存二張定存之事實。

㈤查被告丙○○雖於九十年十一月二十六日將現金一百七十五萬二千九百七十五元、一萬三千零八十九元存回農民銀行信義分行管委會帳戶，又於同年十二月十一日現金存回六百一十五萬八千零九十一元、五萬二千五百四十七元，有農民銀行信義分行管委會帳戶、該行九十三年六月二十三日（九三）農義（營）字第○一五二號函檢附之款款憑條、大額存提登記簿等資料可稽（第二一二七一號偵卷一八二至一九一頁），惟此係因九十年十一月間管委會內部已有人對定存單去向表示質疑，且社區住戶已於會議中提案並決議應裝設對講機連線及監控錄影系統，而有支用管委會款項之需，為免侵占犯行曝光，所為之事後彌補之舉。被告雖辯稱上開存回之款項，係定存提前解約後，本金及提前解約打八折計算之利息，並供稱係依管委會決議而提前解約云云，然查，管委會委員會議於第三屆第十一次（會議時間九十年七月十三日）、第十二次（九十年八月十日）、第十三次（九十年九月二十一日）會議時，業已一再討論請廠商就監視器設置事宜進行簡報及報價，迄九十年十月二十八日之第五次區分所有權人暨住戶大會開會時，住戶更已提案表決通過社區應裝設對講機連線及監控錄影系統，而有支用管委會款項之需，依第四屆第二次（會議時間九十年十二月九日）決議更可知當時已發包委請廠商施工中，該項工程約需支出二百萬元等情，有卷附伴吾別墅社區委員會第三屆第十一、十二、十三次、第四屆第一、二次會議紀錄、第五次區分所有權人會議紀錄及各參與報價廠商之報價單可憑，且遍查全部會議紀錄，均無被告所辯「將轉存之定存解約」之決議存在，足見被告丙○○係因社區有支用款項需求，方於九十年十一月二十六日、同年十二月十一日將款項回補。又上開回存款項若係定存解約，承辦定存業務之銀行通常均係將本金連同利息一併撥付，而無區分本金、利息而分別支付之理，且依農民銀行信義分行管委會帳戶存摺所載，上開四筆款項之回存，並非以簡便安全之匯款方式為之，而係採現金存入，被告二人陳稱：「係丙○○將定存解約後交付現金予丁○○，又因擔心丁○○攜帶現金會有危險，故丁○○又在路上等候會合，將現金交給丙○○之子黃旭生去存入銀行」云云（原審卷㈢二一頁）之解約存回經過，不僅不合事理、悖於邏輯，更足證渠等係事後刻意區分本金及利息回補款項，其辯稱係依管委會決議將定存解約回存云云，並非可採。是雖被告等已將侵占款項連同所謂「轉存定存後提前解約打八折之利息」回補，而使管委會之金錢最終並未發生短少或實際損害（不含被告丙○○支用社區款項四百萬元為社區購買操作股票，經管委會決議要求返還而尚餘二百萬元未返還部分，該部分告訴人所指背信罪嫌業經檢察官為不起訴處分，而非本件起訴及審理範圍），此據告訴人代表人彭禹豐陳明在卷（原審卷㈡二四頁）。然按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院四十三年台上字第六七五號判例意旨可參），被告二人侵占犯行既已完成在先，事後返還侵占物之行為，至多僅屬法院判決量刑時審酌事由之一，尚不能解免其等罪責。被告等均辯稱管委會之款項分文未少，並無任何損害，如何構成侵占罪云云，尚非有據。

㈥綜上各情，被告二人係未經管委會決議，向財委江碧雲取回定存單辦理定存解約，並私自開立第一銀行新店分行帳戶，嗣以欲提領轉存利息較高定存云云，說服財委甲○○、監委楊維基於取款憑條上蓋章，將管委會於農民銀行之七百九十一餘萬元存款提出，存入上開第一銀行帳戶而加以提領挪用；嗣為辦理交接，又推由被告丁○○在職務上製作之移交明細上虛偽記載有定存單三張等不實內容，交予監委及財委用印，並提出於管委會決議通過備查。而伴吾別墅管委會歷年向社區住戶收取之管理費及社區共同基金（存成定存）之農民銀行存簿、管委會印章，均由被告丁○○保管，此據被告丁○○及證人甲○○供證在卷，該農民銀行帳戶之印鑑章共有四枚，分別為管委會印章及主委、財委、監委之私章，欲提領帳戶內款項，雖須取得蓋用全部印章始得為之，此據被告及證人江碧雲、李勤蓮、甲○○陳明在卷，惟被告丁○○係總幹事，因總幹事之職責，而於平日負責保管管委會印章及銀行存簿，仍足認其對於社區款項係具有持有狀態，不因提款時尚須取得監委、財委之印章此一手續問題，而影響該業務持有關係之成立，此外第三、四屆財委移交明細亦屬其業務上應製作之文書；被告丙○○係主任委員，僅保管其個人私章，對社區公款雖不具有業務上持有關係，上開移交明細之製作亦非其業務範圍，然其基於共同之犯意聯絡，與具有該項業務上持有關係身分之被告丁○○共犯本件侵占罪，並共犯業務登載不實文書罪，被告二人仍均屬業務侵占罪及業務登載不實罪之共同正犯無訛。被告丙○○、丁○○否認犯行，辯稱並無犯罪云云，均不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告丙○○於原審及被告等之辯護人於本院雖均具狀聲請傳喚證人即伴吾社區管委會第

五、六屆總幹事乙○○，以證明⑴伴吾社區管委會是否曾議決原定存另轉存利率較高之他行；⑵其擔任總幹事期間，是否曾閱過前開會議紀錄及轉存他行之定存單影本；⑶前開會議紀錄及該二紙定存單是否銷毀等節（原審卷㈠七九頁，本院卷四八頁）。惟觀以卷附被告丙○○提出之乙○○於九十四年三月二十一日之刑事聲請作證之書狀（原審卷㈠八一頁），證人乙○○所稱：「丙○○主委任內經第四屆第二次管委會通過購買股票四百萬元，雖已虧損但仍還社區二百萬元，迄今除尚欠社區二百萬元外，其餘款項未短少」等情，於本件並無爭執；另乙○○僅為後任總幹事，對於被告等於任職期間社區財務狀況並未經手接觸，尤其對被告丙○○有無替社區代墊款項並由被告丁○○轉存其他銀行定存等情，自不瞭解，更無從證明其所述被告黃勝松「並未侵占社區款項」之事實。再稽之證人乙○○於本院證述：「伊看過應該是第三屆管委會決議將原中國農民銀行定存轉存到利率較高之銀行之有關資料；伊看到的是定存單影本，該影本是放在卷宗內，該決議轉存之紀錄及定存單影本伊不知道現在在何處，該屆主委林晃銓曾暗示他將該等資料銷毀。定存單影本上的金額一張是五百六十幾萬，一張是一百多萬，至於定存之銀行、定存期間及利率伊都不記得；會記得定存單上的金額是因為訴訟上需要參考才記得。事情發生在第三、四屆，且已經結算過，實情如何及何以新的定存單不在卷內伊真的不清楚。伊只記得卷宗內有定存單影本，是否新的或是舊的都不記得」等情（本院卷七四、七五頁），乙○○所證情節，非惟已與前揭各銀行函覆於九十年八月至同十一月間未承辦伴吾別墅公寓大廈管理委員會購買定存業務等情不符，再乙○○既僅見及所謂定存單等資料之影本，而究有無該等資料之原件及真偽如何並無其他證據可輔，已非無疑。又其就定存單是否銷毀、置於何處或轉存之銀行及利率、期限等關鍵問題或答以不記得，或稱不能確定，益徵顯為臨訟迴護被告之詞。至於其又稱主委林晃銓曾暗示他將該等資料銷毀云云，非惟無證據足憑，況縱令屬實，其既未將資料銷毀，何以所稱定存單等影本資料均未見諸管委會既存之檔案資料，是其所證殊難信實，此部分自無從引為被告等有利之證據至明。末以被告之辯護人於本院另聲請傳喚證人甲○○，以證明九十年八月三日確有與丙○○、丁○○、楊維基等人相約前往第一銀行開戶？及有無另覓利率較高之銀行之轉存決議等情，然證人甲○○經原審及本院多次傳喚無著已如前述，參以本件事證已明，而被告等及其辯護人又於本院當庭捨棄傳喚（本院卷七六頁），本院審認核無傳喚調查之必要，併此敘明。

三、法律適用之比較說明及論罪理由：

㈠查被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：

⒈被告等行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告等行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院九十六年度台上字第九三四號、第一○三七、一三二三號、第二五六六號判決意旨參照）。本件被告均係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告等尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定為論述。

⒉按被告等行為後，刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法牽連犯規定，從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法關於牽連犯之規定為論究。

⒊次按刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，其法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，罰金刑部分，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計、折算結果，前揭業務侵占罪罰金刑之法定刑得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元三萬元（即新臺幣九萬元）以下罰金。惟依被告等行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開業務侵占罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告等之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。據上，綜其全部比較結果，本件依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，自應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用有利於被告等之修正前規定為論處。

⒋被告等行為後，刑法第三十一條第一項亦經修正，修正前刑法第三十一第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫；及為配合同法第二十八條至第三十條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第一項增加但書「得減輕其刑」之修正。經比較修正前後法條內容，修正後增加得減輕其刑之規定，雖對於被告等較為有利，惟與上述⒈至⒊應適用修正前規定之結論有適用歧異之情形，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照），本案應一體適用被告等行為時之法律較為有利（原審判決此部分有關適用修正後規定之論述，雖非允當，然本院認尚不影響判決之結果，資予補正）。

㈡被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。

㈢按刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關；亦即，「業務」係指日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要。被告丁○○係伴吾別墅管委會之總幹事，平日負責處理管委會決議之事務，並保管管委會之銀行存摺、印章，因業務上之關係對於管委會之款項具有持有關係，第三、四屆財委移交明細亦屬其業務上應製作之文書。

㈣核被告丁○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪；被告丙○○係伴吾別墅管委會之主任委員，並不具上開身分關係，公訴意旨認其具有業務上持有關係及業務身分，尚有未合，惟被告丙○○與具有該身分關係之被告丁○○共同參與上開犯罪之實行，依修正前刑法第二十八條（原審判決漏載）、第三十一條第一項規定，仍應成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，二人並應論以共同正犯。被告二人於業務上文書登載不實之低度行為，應為其後行使該文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等於九十年八月七日共同將管委會農民銀行信義分行帳戶內之現金七百九十一萬餘元領出，並存入渠等私自開立之第一銀行新店分行帳戶，使該帳戶內款項處於被告二人得以自由提領使用之狀態，其侵占行為即告完成，侵占事後縱陸續多次自帳戶內提領款項花用，應僅屬對於犯罪所得贓款之處分行為而已，尚難成立多次侵占犯行。公訴意旨認被告多次自該帳戶提領款項，係成立業務侵占罪之連續犯云云，自有誤會。被告二人侵占管委會款項後，為免犯行曝光，方推由被告丁○○製作不實之第三、四屆財委移交明細並提出行使，所犯行使業務上登載不實文書罪與業務侵占罪，二罪間具有修正前刑法第五十五條後段之牽連犯關係，應從一重論以業務侵占之罪。

㈤公訴意旨另略以：被告丙○○、丁○○二人侵占管委會款項，對外佯稱所提領之現金已轉存二筆定存，而於業務上所製作之保管書、切結書為虛偽記載，足以生損害於伴吾管委會及社區住戶之利益，因認被告上開所為亦涉犯刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪嫌。惟按刑法第二百十五條所謂「業務上作成之文書」，以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之，被告侵占款項後，雖明知並無轉存二張定存之事實，而由被告丁○○書立內容略為：將二張定存單交給財委甲○○保管云云之不實切結書，及由被告丙○○書立保管該二張定存單之不實保管書，並彼此或委請監委楊維基擔任上開切結書及保管書之「保證人」或「見證人」，有該等切結書、保管書附卷可考。惟上開切結書、保管書僅係被告為掩飾渠等侵占犯行，欲取信其他委員或社區住戶，所偶然製作之文件，渠等本無製作該切結書、保管書之義務或職責，此與被告丁○○基於其總幹事職責，而於業務上應製作之財委移交明細，有所不同，足見切結書及保管書並非被告二人基於業務關係所製作之文書，尚無由成立業務上登載不實文書罪；另該等文書係被告以自己名義所製作，內容縱有不實，亦不致構成偽造私文書罪，併予敘明。是就公訴意旨所指上開業務上登載不實文書犯行，本應為無罪之諭知；然依公訴意旨，此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之業務上登載不實文書（第三、四屆財委移交明細）犯行間，具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、(修正前)第二十八條（原判決漏引）（修正前）第三十一條第一項（原判決漏引修正前）、（修正前）第五十五條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並審酌被告丙○○、丁○○為伴吾別墅管委會之主任委員及總幹事，於處理管委會相關事務時，理應誠實以對，詎竟利用社區委員會組織鬆散、他人監督不週之機會，將七百九十一萬餘元之款項侵占入己，犯罪金額龐大，犯後復否認犯行，態度難認良好，惟慮及被告二人年歲已長，於侵占後約四個月期間即自行將款項全數回補使帳目平衡，自款項數字言，對告訴人尚無實際損害等一切情狀，因認公訴人求處有期徒刑一年四月，尚嫌稍重；復依被告二人犯罪之分工情狀，認被告丙○○就款項之挪用係基於主導地位，被告丁○○係配合丙○○辦理等情，各量處有期徒刑一年及十月；並敘明被告等之犯罪時間均係在九十六年四月二十四日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑條件，依法減其等宣告刑為有期徒刑六月及五月，並均諭知易科罰金之折算標準等情，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告等仍執前詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。

前2項之未遂犯罰之。