臺灣高等法院97年度上更(二)字第511號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(二)字第511號

上訴人

丙○○原名許淑珠

即被告

選任辯護人

楊汝滿律師（兼送達代收人）

　　　　　　賴芳玉律師

上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第59號，中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第17033號、88年偵字第12352號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（原名許淑珠）原係慶祥行國際有限公司（下稱慶祥行）股東，擔任該行經理職務；己○○（民國95年2月10日臺灣臺北地方法院89年訴字232號刑事判決有期徒刑二年六月，本院95年度上重訴字第20號繫屬中）曾任慶祥銀樓珠寶有限公司（下稱慶祥銀樓）業務經理、慶祥行董事，慶祥銀樓及慶祥行均為己○○家族企業；己○○於民國（下同）86年12月31日被選任為大榕股份有限公司（下稱大榕公司）董事長兼總經理（87年6月27日被從大榕公司中正機場辦公室強制驅離、87年7月3日辭大榕公司董事長職務），為大榕公司商業登記負責人；丙○○在己○○出任大榕公司董事長兼總經理期間，明知己○○以廠商虛開之發票（約二倍交易金額發票），向大榕公司詐取款項，竟與己○○共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，由丙○○出面要求廠商虛開發票，再由己○○持取得之虛開發票（約二倍交易金額發票）向大榕公司報帳請款，分述如下：

㈠、87年初，丙○○代表大榕公司出面要求飾品買賣之晶冠公司負責人邵美玲開立約二倍交易金額發票給大榕公司，己○○再據此不實發票，指示不知情之大榕公司職員（此部分無證據證明丙○○與己○○為共犯，以下均同），於87年2月27日以進貨名義（晶冠），將新台幣（下同）51,307元記入日記帳；87年3月10日以進貨名義（晶冠），將723,393元記入日記帳；於87年4月21日以進貨名義（晶冠），將545,302元記入日記帳；於87年4月24日以進貨名義（晶冠），將564,550元記入日記帳；合計帳載金額為1,884,552元，而晶冠公司實際出貨給大榕公司僅為1,255,896元，己○○以此方式共詐得差額628,656元之款項。

㈡、87年3月間，丙○○出面代表慶祥行向製作壓克力飾品及櫃子之泰迪實業有限公司（下稱泰迪公司）負責人洪泰昌訂貨83,000元，要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票給大榕公司；洪泰昌開立此不實發票並將貨送至慶祥行；己○○再據此不實發票，向大榕公司詐領現款154,434元，並指示不知情之大榕公司職員於87年3月12日以應付帳款名義（泰迪），將154,434元記入日記帳；另丙○○於87年4月21 日間，向泰迪公司洪泰昌訂貨124,700元（除金額未超過4 萬元之樣品櫃係大榕公司實際訂製外，其餘均係慶祥行訂製），惟丙○○亦要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票給大榕公司；洪泰昌乃開立此不實發票；己○○再據此不實發票，向大榕公司詐領須減除大榕公司未滿4萬元實際訂貨外之249,564元，並指示不知情之大榕公司職員於87年3月12日以應付帳款名義（泰迪），將249,564元記入日記帳；另於87年5、6月間，由己○○出面向泰迪公司訂購展示櫃，雙方言明價額為1,500,000元，己○○亦要求泰迪公司開立不實發票，洪泰昌仍出具三張不實發票分別為945,000元、732,480元及315,000元，合計共1,992,480元；己○○再據此三張不實發票，向大榕公司詐領現款1,992,480元，並指示不知情之大榕公司職員於87年6月17日以生財設備（泰迪），將1,992,480元記入日記帳。己○○持發票向大榕公司請款後，未實際支付價款予泰迪公司，至87年6月底，泰迪公司請求支付第一筆價款945,000元時，己○○先以一紙大榕公司名義所簽發金額一百萬元之支票（發票日87年3月15日、票號CF0000000）搪塞；洪泰昌屆期提示，發覺遭撤銷付款委託，再向大榕公司催討時，大榕公司乙○○要求洪泰昌說明交易項目及金額繳還支票；己○○則以行動電話詢問洪泰昌支票退票一事，告知不可繳還該支票否則不保證付款；嗣再交付另一紙亦以大榕公司名義簽發之金額一百萬元支票（發票日87年7月15日、票號CF0000000）予洪泰昌，表示第一張支票之票款，應向乙○○索取，其交付之該第二張支票，係支付尾款，較貨款多出之部分，如票據兌現後，應交給己○○，然該第二張支票亦因印鑑不符退票。

㈢、87年5月間，由丙○○代表大榕公司出面要求經營項鍊、胸針、髮夾等商品買賣之鈞來公司負責人洪素嬌開立二倍以上交易金額之發票給大榕公司；洪素嬌為於87年5月21日與大榕公司實際交易金額為178,000元，仍於當日開立470,422元（銷售金額448,021元、稅22,401元）之不實發票，於87年5月27日實際交易金額為46.000元，仍於87年5月31日開立120,364 元（銷售金額114,632元、稅5,732元）之不實發票；己○○再據此二張不實發票，向大榕公司詐領現款，並指示不知情之大榕公司職員於87年6月17日以進貨名義（鈞來），將590,786元記入日記帳，而共同詐取差額366,786元。

二、案經大榕公司告訴及法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、辯護意旨略以：「證人邵美玲、洪泰昌、洪素嬌之市調處筆錄係屬審判外陳述，無證據能力」云云。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，亦得為證據，亦為同法第159條之2所規定。查本案證人邵美玲、洪泰昌、洪素嬌於原審經具結詰問，所證內容與其等於市調處所陳基本事實相符，僅於過程細節掌握方面稍有差異或較簡略，且邵美玲、洪泰昌、洪素嬌復於原審陳明其於市調處所述屬實。是其於市調處所為指述顯有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，且於原審經交互詰問，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應有證據能力。

㈡、辯護意旨雖另稱：「晶冠公司估價單及晶冠公司發票。泰迪公司開給大榕公司發票及大榕公司開給泰迪公司支票。鈞來公司現金帳影本及鈞來公司開給大榕公司發票，均無證據能力」云云。然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明定，惟除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書仍得作為證據，同法第159條之4第2款亦有例外可作為證據之明文。經查，卷附晶冠公司估價單係晶冠公司負責人邵美玲於市調處調查時提出，註明與正本無誤，係邵美玲所製作內含品名、數量、單價及金額之紀錄，另晶冠公司開立之發票十四張係原本，為晶冠公司職員所製作開給買受人內有品名、數量、金額及營業稅之統一發票。而卷附晶冠公司開立之發票五張，有二張係原本，三張係影本由洪泰昌提出，係泰迪公司職員所製作開給買受人內有品名、數量、金額及營業稅之統一發票；另大榕公司開給泰迪公司支票，係影本由洪泰昌提出，均係大榕公司職員所製作開給出賣人內有發票人、受款人、票號、發票日及金額之支票。又卷附鈞來公司現金帳係鈞來公司負責人洪素嬌於市調處調查時提出，係鈞來公司職員所製作內含日期、科目、摘要及收支金額之紀錄，而卷附鈞來公司開立之發票二張係原本，為鈞來公司職員所製作開給買受人內有品名、數量、金額及營業稅之統一發票等。均屬從事業務之人於業務上作成之證明文書，且無證據足資證明有何顯不可信之情況，揆諸上開規定，自均具有證據能力。

二、犯罪事實一之㈠要求晶冠公司虛開發票詐取差額部分：

㈠、上訴人即被告丙○○固坦承係慶祥行員工，惟否認涉有刑法詐欺等犯行，辯稱略以：「係慶祥行員工，非大榕公司員工，己○○借我的專才幫他看東西，沒有看過大榕公司傳票、日記帳，無詐欺犯意」云云。惟查，己○○曾任大榕公司董事長兼總經理等情，有公司變更登記表等資料在卷可查。而證人邵美玲即晶冠公司負責人於市調處證述：「我一向只有與慶祥銀樓之許淑珠小姐有生意往來，至於大榕公司與慶祥行，均係許小姐出示己○○大榕公司總經理之名片，表示三家公司均係同一家我才知道的」、「己○○係本公司的大客戶，所以我給他的價錢都很低，每次交易發票抬頭均由許淑珠指定，有時係慶祥行，有時為大榕公司，因許淑珠表示三家公司實際為同一公司，所以我並不疑有他，其發票金額均為實際交易金額之兩倍」、「己○○只有最後一次購貨時出現過．．第四次他來時亦被許小姐推到店外」、「發票多出的金額係由許小姐支付5%稅金」、「（提示大榕公司進貨單電腦報表「附在慶祥行等證物卷壹」）（上述進貨單發票日期為87年1月26日，廠商編號02030慶祥行之商品是否即係你前次提供本處估價單編號0000-0000之內容是否相符？）是，上述大榕公司87年1月26日發票日期電腦報表商品編號與本公司估價單0000-0000之商品編號順序、數量均相同，僅大榕公司進貨單取消了英文之代號"A"，單項金額亦增加了一倍多，該次發票抬頭如前述已改為大榕公司，發票日期分別為87年2月11日、2月12日、2月15日均係依許小姐要求分別開立」等語（調卷第163頁、165頁、第167頁）。

㈡、且證人邵美玲於原審先後證述：「我是晶冠公司負責人，認識許淑珠，但不是熟客，因為許淑珠很亮所以記得他」、「本來我開發票給她，是多少錢就是開多少錢，後來她有跟我說要我開二倍發票給她，因為機場價格比較高，譬如五百元的價錢，他在機場標五千元」、「我跟他們做生意，估價單金額與發票金額不一樣，例如估價單是五萬元，發票就要開十萬元」、「我在調查局是據實以告。許小姐告訴我，大榕、慶祥行是同一家，許小姐說他們公司是慶祥行，東西擺在機場免稅商店是大榕公司，估價單是實際交易金額，發票金額是假的」等語（原審卷三第178頁至179頁，卷六第178頁至180頁）。

㈢、復有己○○所有慶祥銀樓珠寶有限公司名片及大榕股份有限公司名片影本各乙張在卷可查（調卷第179頁），晶冠公司估價單二十五張（調卷第171至187頁），估價單含品名、數量、單價及金額合計1,255,896元。大榕公司日記帳共支付晶冠公司1,884,552元（原審卷二第154頁、第167頁、第213頁、第216頁）。晶冠公司開予大榕公司之發票十四紙共計1,884,552 元（傳票帳冊第七宗第266頁、第八宗第441頁至449頁、第十二宗第426頁、427頁及第十五宗第39頁、40頁），在卷可查，足證被告所辯並非可採，堪認被告丙○○應有配合己○○要求晶冠公司虛開發票詐取差額628,656元之情形。

三、犯罪事實一之㈡要求泰迪公司虛開發票詐取差額部分：

㈠、被告丙○○坦承係慶祥行員工；惟否認涉有詐欺等犯行，辯稱略以：「係慶祥行員工，非大榕公司員工，己○○借我的專才幫他看東西，沒有看過大榕公司傳票、日記帳；無詐欺犯意」云云。惟查，證人洪泰昌即泰迪公司負責人於87年10月14日在市調處證述：「我因生意關係與大榕公司己○○及慶祥行許淑珠認識，我與許小姐親自洽談，該次成交金額為八萬三千元，貨品為壓克力飾件及櫃子，但許小姐要求我開二倍左右的發票，並告訴我一個數字，因她表示可付現，而且以後還陸續有生意委託我做，我才勉強同意，當時她並要我發票抬頭寫大榕公司，我曾奇怪問她為何不寫慶祥行，她說都是同一個老闆，沒有關係。稍後，丙○○又訂貨124,700元，交貨時僅有一個樣品櫃（約3.5萬元至4萬元），依許小姐指示送至機場大榕公司，由林姓女督導驗收，其餘送往慶祥行交給羅小姐，因當時許小姐出國並未付款，而係數日後她回國主動來電催我至慶祥行收款，並給付124.700元現金，而囑我開立抬頭為大榕公司金額237,680元（含稅249,564元）之發票，並表示其上還有一個老板己○○」、「（提示面額為945,000元，732,480元，300,000元之發票共三張影本，上述發票總金額為1,992,480元，是否即係你前述與己○○之交易？發票金額與實際交易金額為何不符？）（此部分含稅應為315,000元）是的，上述三張發票影本即係我前述與魯先生交易時開給大榕公司的，該次交易實際交易金額為一百五十萬元左右，魯先生原要求我開三百萬元之發票，我因金額太大，發票內容無法編造出那麼多貨品，乃予拒絕，並同意開三張發票且金額不能高達三百萬。故上述第一張發票即係該次交易大部分貨品之實際金額，其餘藍色煙盒四十五萬元左右係含蓋在第二張發票732,480元內，多出之部分係己○○要求的，第三張三十萬元發票係應魯先生要求開一百萬，我不同意始減價開立的」、「CF0000000及CF0000000號，金額均為一百萬元之兩張支票，均係己○○親自交給我的；．．．第一張我當天收下即至銀行提示，兩天後銀行通知我大榕公司已撤銷付款委託，隨後他又交給我上述另一張一百萬元支票，到期日為87年3月15日改為7月15日之支票，並表示前一張一百萬元要我向乙○○索取，後面一張係支付尾款，我因總共貨款才一百五十萬元左右，照他意思則可兌領二百萬元，多出之款如何處理，他表示還給他即可；第二張因印鑑不符亦退票」等語（調卷第211頁至213頁）。

㈡、且證人洪泰昌於原審先後證述：「（你在調查局所述是否真實？）是的。在大榕公司是由許淑珠跟我接洽，己○○是後來介紹才跟他接觸，跟我說發票交易金額要開一倍的金額，是許淑珠說的。我有跟己○○吃過一次飯，我是作機場的展示櫃，金額是作一百多萬元，發票金額開二百多萬元，實際是一百多萬元，己○○沒有提到發票要開二百萬元的事，我跟大榕公司做生意，剛開始是許淑珠，後來才是己○○交支票給我，我給己○○是二百萬元的發票，己○○交給我的是一百萬元的支票。是他們公司的要求，我確定己○○交壹佰萬元的支票，我就開二百萬元的發票給他」、「（調查局筆錄這三張發票是否實報實銷？）這三張金額是否多開一倍，我不記得，都有多開，三張合計超過五十萬元」、「（這三張發票交給誰？）請款程序先交給許小姐他幫我們送到大榕公司」、「（如何確定跟大榕公司交易？）大榕公司老闆是來開庭的己○○」等語。

㈢、復有大榕公司日記帳及傳票均明確登載已支付泰迪154,434元、249,564元及1,992,480元合計支付泰迪公司2,396,478元之大榕公司日記帳可參（原審卷二第165頁、第167頁、第214頁、第270頁），至大榕公司於87年3月10日並未實際支付泰迪公司154,434元，而係於87年3月12日連同高興記公司21,000元一併現金支付175,434元，惟日記帳於87年3月12日漏載高興記，而將175,434元全部記為支付泰迪公司。故公訴人於94年11月8日補充理由書認為被告詐得175,434元，應扣除支付予高興記的21,000元，而實際詐得154,434元。而泰迪公司開予大榕公司之發票五紙共計2,396,478元（傳票帳冊第八宗第434頁、第十四宗第362頁及調卷第221頁）。大榕公司開給泰迪公司支票二張（票號CF0000000、CF0000000、調卷第223及225頁）可參。足證被告所辯並非可採，是扣除約實際有送往大榕公司約4萬元的樣品櫃，堪認被告丙○○有配合己○○共向大榕公司詐取2,356,478元之情形。

四、犯罪事實一之㈢要求鈞來公司虛開發票詐取差額部分：

㈠、被告丙○○固坦承係慶祥行員工；惟否認涉有詐欺等犯行，辯稱：「係慶祥行員工，非大榕公司員工，己○○借我的專才幫他看東西，沒有看過大榕公司傳票、日記帳，無詐欺犯意」云云。惟查，證人洪素嬌即鈞來公司負責人於87年11月4日於市調處證述：「因為許淑珠係大量採購，本公司已墊付相當成本，故我們依許小姐要求個別包裝送至慶祥公司（台北市來來飯店地下樓），點收時許小姐才要求本公司開具二倍以上交易金額之發票時，本公司雖予婉拒，但在其威脅退貨及同意給現金之條件下，本公司為避免造成損失，才勉強同意」等語（調卷第337頁），足證鈞來公司應大榕公司要求開立兩倍銷售額發票。且證人洪素嬌於94年9月19日在原審證稱：「之前在調查局筆錄所言實在；我是鈞來企業有限公司負責人，七十五年開始經營鈞來公司，與大榕公司有過交易；與大榕公司交易的公司職員陳宗珍（已去逝）告訴我，大榕公司有浮開發票的情況，發票上所載金額比實際交易金額多；多開一倍的金額是應大榕公司要求」等語（原審卷十三），依證人洪素嬌所證，足見鈞來公司係應被告許淑珠要求開立兩倍銷售額發票。

㈡、且大榕公司日記帳及傳票均登載往來廠商係鈞來，鈞來發票係開給大榕，且有鈞來公司出貨予大榕公司合計224,000元之現金帳影本（調卷第341頁），大榕公司共支付鈞來公司590,786元之日記帳（審理卷二第270頁），鈞來公司開予大榕公司之發票二紙（傳票帳冊第二十三宗第43、44頁）可參，是被告所辯：「無詐欺」云云，尚非足採，堪認被告丙○○係配合己○○要求鈞來公司虛開發票詐取差額366,786元。

五、論罪科刑部分：

㈠、被告丙○○行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定、第56條關於連續犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行；另刑法施行法已於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，亦同自95年7月1日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為三倍或三十倍。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議意旨）。茲就此分述如下：

１、刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。

２、關於共犯部分，被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，比較修正前後之規定，並無較利或不利於被告等之情形，自應依刑法第2條第1項之規定適用被告等行為時即修正前刑法第28條之規定。

３、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。

４、刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利。

５、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定論處。

㈡、核被告丙○○所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。查慶祥銀樓與慶祥行均為己○○之家族企業，然依被告丙○○僅係慶祥行之股東、擔任該行經理職務，並未任職於大榕公司觀之，若非有己○○之授意，與己○○間就以不實發票向大榕公司詐取款項犯行，主觀上有犯意之聯絡，被告丙○○豈能對外代表大榕公司採購商品，並要求廠商依其指示開立不實發票，是被告丙○○與己○○間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，應堪認定。被告詐欺犯行與己○○間，有犯意聯絡行為分擔，應論以共同正犯。被告先後三次詐欺犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於同一之概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之連續犯規定，論以一罪而加重其刑。

㈢、原審認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①、被告行為後，刑法第56條於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，原判決未及比較新、舊法，自有違誤。②、原審據以論斷被告涉犯商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證、記入帳冊罪之原始憑證並未扣案，原審予以論罪科刑，於法未合。③、被告丙○○與己○○僅就要求廠商浮開實際交易二倍以上金額之發票，向大榕公司詐取款項部分與己○○有概括犯意聯絡，就己○○違反商業會計法部分，並無證據證明被告丙○○與己○○僅有概括犯意聯絡，原審判決誤為被告與己○○就違反商業會計法部分有犯意聯絡行為。以上原審判決尚有未洽，被告上訴否認詐欺犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應將原判決撤銷改判。

㈣、爰審酌被告丙○○受僱擔任慶祥行經理，本應具高度職業道德，竟未能善盡職責，明知己○○以廠商虛開之發票（約二倍交易金額發票），向大榕公司詐取款項，仍出面要求廠商虛開發票之犯罪動機，暨其前科、素行、生活狀況、僅係受人僱用為謀生計等一切情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，應減其宣告刑二分之一。即減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：丙○○（原名許淑珠）、原係慶祥行國際有限公司（下稱慶祥行）之股東，並擔任該行經理職務；己○○（已結）曾任慶祥銀樓珠寶有限公司（下稱慶祥銀樓）業務經理、慶祥行董事，慶祥銀樓及慶祥行均為己○○家族企業；己○○於民國86年12月31日被選任為大榕股份有限公司（下稱大榕公司）董事長兼總經理（於87年6月27日被人從大榕公司中正機場辦公室強制驅離、於87年7月3日辭大榕公司董事長職務），為大榕公司商業登記負責人；丙○○在己○○出任大榕公司董事長兼總經理期間，明知己○○拿廠商虛開之發票，向大榕公司詐取款項，竟與己○○共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，先由丙○○出面要求上開事實欄所示之廠商虛開發票，廠商為作生意，明知不法仍配合開立不實發票，再由己○○持虛開發票向大榕公司報帳請款，己○○復據此不實發票，指示不知情之大榕公司職員，將廠商所開立之不實發票所示之進貨金額，記入日記帳，並製作轉帳傳票，因而認被告丙○○涉犯商業會計法第71條第1款之罪云云。

１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。

２、第一審檢察官之補充理由書係記載：「丙○○與己○○共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，先由丙○○出面要求廠商虛開發票，廠商為求與慶祥行及大榕公司生意往來，明知不法仍配合開立不實發票後，再由己○○持虛開之發票向大榕公司報帳請款」，「己○○再持據此不實發票，指示不知情之大榕公司職員，將廠商所開立之不實發票所示之進貨金額，記入日記帳，並製作轉帳傳票」，因而認被告丙○○涉犯商業會計法第71條第1款之罪云云，然查，檢察官之補充理由書並未記載被告丙○○與己○○就「己○○再持據此不實發票，指示不知情之大榕公司職員，將廠商所開立之不實發票所示之進貨金額，記入日記帳，並製作轉帳傳票」部分，有共同犯意聯絡與行為分擔，是此部分是否為起訴範圍已非無疑，且檢察官認被告涉犯商業會計法第71條第1款之罪，係以卷附轉帳傳票影本為其主要論據。惟查，本案之原始憑證並未扣案，且卷內之轉帳傳票部分，亦係由大榕公司備份磁片列印而來，此為被告及告訴人雙方所是認。究竟原始會計憑證、原始帳冊何在，均未見公訴人提出供法院調查，而此次經最高院發回更審，經向下列稅捐機關與銀行函查或查詢，並且分別經函覆與列印查詢資料如下：①、台北市稅捐稽徵處97.10.16北市稽企甲字第09731985900號函。②、台北縣政府稅捐稽徵處97.10.17北稅企字第0970176612號函。③、慶祥行國際股份有限公司、慶祥銀樓珠寶有限公司登記資料。④、慶豐銀行股份有限公司忠孝分行97.10.20（97）慶銀接管忠字第519號函暨檢送大榕股份有限公司87.1.1至87.6.30帳戶往來明細資料。⑤、臺灣銀行桃園國際機場97.10.17桃基營字第09750006731號函暨檢送大榕股份有限公司87.1.1至87.6.30存款往來交易明細表共六紙。⑥、永豐商業銀行97.10.17永豐銀忠孝分行（97）字第00037號函暨檢送大榕股份有限公司87.1.1至87.6.30帳戶往來明細。⑦、國泰世華銀行信義分行97.10.20（97）國世信義字第0970000141號函。⑧、財政部台北市國稅局97.10.21財北國稅審三字第0970091131號函。⑨、對財政部台北市國稅局大同稽徵所97.10.24 財北國稅大同營業字第0970012010號函暨檢附進銷項憑證查詢電腦畫面共4紙。⑩、對財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局97.10.23北區國稅桃縣三字第0971031847號函。⑪、財政部台北市國稅局大安分局97.10.27財北國稅大安營業字第0970032619號函及附件。⑫、財政部臺灣省北區國稅局台北縣分局97.10.28北區國稅北縣三字第0971053644號函暨檢附營業稅申報書2紙。⑬、彰化銀行信義分行97.10.20彰信義字第0970016825號函暨檢送大榕股份有限公司交易明細。⑭、內政部入出國及移民署97.11.4移署資處寰字第09710563160號函暨檢附丙○○入出國日期證明書1份。⑮、財政部台北市國稅局97.11.6財北國稅審醫字第0640238410號函等，均無法從銀行與稅捐機關得到有關大榕公司記入日記帳之原始憑證（如發票），且經傳訊到庭之證人乙○○、丁○○、彭馨惠、戊○○、甲○○等人，均無法證明大榕公司之原始會計資料，是已經盡調查證據之能事，仍無法取得證據證明被告丙○○涉犯有公訴意旨所認之違反商業會計法第71條第1款之罪嫌。

３、前述函查事項原應為檢察官在偵查階段即得蒐證並舉證，但檢察官並未提出證據，且亦未舉證證明被告丙○○就公訴意旨所認為之違反商業會計法第71條第1款之罪嫌與己○○有何共同犯意聯絡與行為分擔，是檢察官此部分之舉證應有不足，則對於被告丙○○涉犯商業會計法第71條第1款罪部分，自屬不能證明其犯罪，而應為無罪判決之諭知，然檢察官認與前揭起訴經論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。至於第一審檢察官在補充理由書記載：「己○○再持據此不實發票，指示不知情之大榕公司職員，製作不實傳票記入日記帳」之利用不知情之大榕公司職員，將不實事項登載於其業務而製作之文書部分，檢察官並未就被告此部份之行為載明於起訴書亦未舉證，且因刑法第215條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與214條之關係，其意甚明（88年台上字第3116號判決），被告係非從事業務之人，縱認其有使不知情之大榕公司職員登載不實之事項於業務上製作之文書，依前揭說明，仍無從逕依該法條論罪。

㈡、公訴人減縮原起訴書犯罪事實丙之（一）向萬千、三個朋友及金裕富詐領發票差額部分：本件被告丙○○被訴部分，原起訴書抄告訴人告訴狀，起訴之犯罪事實雜亂無章，犯罪事實無從確定，且犯罪證據不明確；嗣歷經五位於原審到庭執行職務之檢察官整理犯罪事實及提出證據清單，並減縮犯罪事實及罪名（以公訴人95年3月29日補充理由書為準）；惟公訴人係減縮犯罪事實，並非對犯罪事實撤回起訴，故被減縮部分仍在法院審理範圍，而此部分被減縮之犯罪事實，因公訴人並未提出明確證據，是被減縮部分之犯罪事實，不能證明被告犯罪，原應為無罪判決，然檢察官認與前揭起訴經論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，第9條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。