臺灣高等法院97年度上訴字第584號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第584號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1601號，中華民國97年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第16609號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣沈昭宏、黃明智（二人經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度偵字第18214號、94年度偵字第1736號、第17665號、95年度偵字第1841號、第2759號、第10516號起訴書提起公訴，現由臺灣桃園地方法院95年度訴字第2534號案件審理中）分別於民國（下同）90年12月6日及93年1月2日，成立連城行（址設桃園縣中壢市○○路398號5樓之3）、威昇行（址設桃園縣中壢市○○路88號9樓），但實際上係由沈昭宏及黃明智擔任連城行之實際負責人，由沈昭宏擔任威昇行之實際負責人，而上開商號之登記營業項目均為：「一、投資顧問業；二、管理顧問業；三、資訊軟體服務業；四、資料處理服務業；五、電子資訊供應服務業；六、電子材料批發業；

七、國際貿易業」，並未包括仲介及提供客戶從事外幣保證金交易之相關服務，以及諮詢顧問上開交易等期貨經理及期貨顧問業務，且上開商號亦均未經財政部證券暨期貨管理委員會及於93年7月1日改制後之行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，而外匯業務為特許業務，有關外匯業務之經營，包括外幣保證金交易等外匯業務之仲介，須經中央銀行之許可，限由中央銀行核准之外匯指定銀行辦理，外幣保證金交易並為期貨交易法所規定外匯保證金交易之一種，任何公司、行號或個人未經主管機關核准許可，不得經營期貨經理事業與期貨顧問事業。

二、乙○○因自民國92年11月間起受僱於沈昭宏、黃明智，明知連城行、威昇行之登記營業項目，與未經許可，不得經營期貨經理事業與期貨顧問事業。仍與沈昭宏、黃明智基於共同犯意聯絡，鼓吹甲○○投資新臺幣（下同）83萬元，存入甲○○所有之復華銀行帳戶內，存摺及印鑑為乙○○取走，而乙○○則下單至與上開商號合作之經紀商BENFORD GROUPLIMITED公司在華南銀行香港分行、臺灣銀行香港分行帳戶，或經紀商CAPTIVATE INTERNATIONAL CO., LTD公司在臺灣銀行香港分行之帳戶，或經紀商ELITE CORD LIMITED公司在香港匯豐銀行之帳戶，以從事期貨之外幣保證金交易，而單位以口計算，每1口保證金為美金1,000元，每完成1口交易，上開商號即可抽取美金80元之佣金，甲○○剛開始投資時稍許獲利，但事後乙○○告知甲○○其投資失利遭套牢，須持續挹注保證金才能繼續從事交易，否則會被斷頭，致甲○○不斷加碼下單，而乙○○下單投資匯往上開香港經紀商之款項，回流至沈昭宏所控制之上開帳戶內，嗣於93年2月3日，甲○○向乙○○要求終止投資，乙○○告以將開始賺錢，拒絕甲○○取回投資額，迨93年4月28日乙○○始電告甲○○，稱所投資款項皆已賠光，甲○○因而報警處理。

三、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人甲○○、劉瑩於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、違反期貨交易法第112條第5款有罪部分：

一、被告乙○○坦承前述違反期貨交易法部分犯行，且查：

㈠、被告坦承先後任職於連城行、威昇行，與告訴人甲○○於93年1月2日簽立委任授權書代為操盤從事期貨之外幣保證金交易，甲○○於93年1月13日向臺東區中小企業銀行桃園分行貸款56萬元，且甲○○另於92年12月31日向復華銀行中壢分行貸款27萬元，而甲○○於93年1月13日將臺東區中小企業銀行桃園分行帳戶內貸得款項中之53萬3千元提領後匯至復華銀行中壢分行帳戶，嗣甲○○與伊於93年1月2日一同至交通銀行匯款24萬5千4百元至BENFORD GROUP LIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶，再於93年1月13日匯款45萬5千4百元至BENFORD GROUP LIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶，共計匯款70萬零8百元。有不定時提供BENFORD GROUPLIMITED公司出具之交易明細予告訴人，後甲○○於93年4月間終止投資之事實不諱。

㈡、被告乙○○雖曾辯稱略以：「先前雖無投資外匯的經驗，但公司主管沈昭宏曾教導如何看盤，操作外匯買賣，算是甲○○之經紀人，在甲○○授權下，操盤投資外匯，定期會向甲○○報告投資狀況，甲○○於93年4月間雖表示要終止投資，但經告知投資被套牢後，甲○○同意由我將該投資執行結束，並不知道連城行與威昇行是詐騙集團所經營，未曾以自己的金錢投資外匯」等語，然查，被告曾直接以自己名義幫告訴人甲○○下單買賣外匯，業據告訴人甲○○於偵查指訴綦詳，且被告亦坦承負責下單操作外匯買賣，無須他人協助之事實不諱，亦與證人即被告同事劉瑩證述之情節相符。

㈢、連城行、威昇行之登記營業項目均為：「一、投資顧問業；

二、管理顧問業；三、資訊軟體服務業；四、資料處理服務業；五、電子資訊供應服務業；六、電子材料批發業；七、國際貿易業」，並未包括仲介及提供客戶從事外幣保證金交易之相關服務，以及諮詢顧問上開交易等期貨經理及期貨顧問業務，有營利事業登記查詢資料在卷可查，復有委任授權書、交通銀行賣匯水單、告訴人之復華銀行存摺影本、BENFORD GROUP LIMITED TRADING RESULTS等資料附卷可稽。

㈣、

１、按期貨交易法第3條1項第4款所規定「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，屬於槓桿保證金交易之一種。另任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易之行為，係違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款處罰。業經期貨交易主管機關之財政部證券暨期貨管理委員會以86年10月6日（86）台財證（五）第56560號函釋在案。

２、按期貨交易法（以下簡稱期交法）第3條第1項第4款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。次查所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉 (履行日不確定)，得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有１、以保證金交易，２、未來期間履約特性，３、每日結算損益（mark to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第3條第2項豁免之適用外，應受期交法之規範。末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第82 條第1項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第112條第5款之罪嫌。有財政部證券暨期貨管理委員會87年05月26日（87）台財證（七）字第33672號函在卷可查。

３、槓桿保證金交易依期貨交易法第3條之規定屬期貨交易業務之一種，外匯保證金交易為槓桿保證金交易之一種，故外匯保證金交易亦屬期貨交易業務之一種。任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外匯保證金交易，係屬從事期貨交易之經理事業，依同法第82條第1項，經營期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照，未向主管機關申請許可並發給許可證照，而擅自以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外匯保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，違反前開條文之規定負同法第112條第5款之刑責。有財政部證券暨期貨管理委員會 87年05月05日（87）台財證（七）字第28246號函在卷可查。

㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至於告訴人雖具狀聲請調臺灣桃園地方法院95年度訴字第2534號沈昭宏等人案件之卷宗，用以證明香港帳戶與沈昭宏等人帳戶互通，行情表造假、交易明細是虛擬買賣等，因本件待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，且前述各項與本件被告被訴之待證事實無重要關係，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款之規定，應認為不必要，併此敘明。

二、論罪科刑部分：

㈠、被告行為後，刑法業經公告修正，並自95年7月1日施行，依修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第2 條決定新舊法之適用，先予敘明。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較：１、被告與與沈昭宏、黃明智等人共同基於經營期貨經理、顧問事業之犯意聯絡，分別招攬客戶，下手實行經營期貨經理、顧問事業犯行，而共犯擅自經營期貨經理、顧問事業罪，被告行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第2條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（97年度台上字第344號、第218號），本案被告之犯行，依新舊法均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告等。

２、原刑法第33條第5款規定係以1元計算，惟修正後之刑法施行法增定第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，修正後之刑法第33條第5款規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前後之規定，自以舊法較有利於被告。

㈡、被告乙○○因自92年11月間起受僱於沈昭宏、黃明智，明知連城行、威昇行之登記營業項目與不得經營期貨經理事業與期貨顧問事業。仍與沈昭宏、黃明智基於共同犯意聯絡，鼓吹甲○○投資83萬元，存入甲○○所有之復華銀行帳戶內，存摺及印鑑為乙○○取走，而乙○○則下單至與上開商號合作之經紀商BENFORD GROUP LIMITED公司在華南銀行香港分行、臺灣銀行香港分行帳戶，或經紀商CAPTIVATE INTER-NATIONAL CO., LTD公司在臺灣銀行香港分行之帳戶，或經紀商ELITE CORD LIMITED公司在香港匯豐銀行之帳戶，以從事期貨之外幣保證金交易，而單位以口計算，每1口保證金為美金1,000元，每完成1口交易，上開商號即可抽取美金80元之佣金，即係繳交一定金額之保證金，從事外幣買賣，而不實際交割，僅以反方向軋平結算差價計算盈虧，自屬期貨交易法所規範從事外匯保證金交易之槓桿保證金交易之業務，依期貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，而沈昭宏、黃明智未經主管之財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給證照，自不得在我國從事期貨經理事業、期貨顧問事業。是被告乙○○受沈昭宏、黃明智僱用，為前述行為，核係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5款規定未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。「按期貨交易法第11 2條第5款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（96年度台上字第3661號）」。被告乙○○明知由沈昭宏及黃明智擔任實際負責人之連城行，由沈昭宏擔任實際負責人之威昇行，登記之營業項目並無期貨經理事業、期貨顧問事業，竟未經許可，受沈昭宏及黃明智僱用，為賺取佣金，而共同實行上開期貨經理事業及期貨顧問事業等構成要件行為，依刑法第28條規定，應以共同正犯論。又期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪。被告乙○○所犯前開之罪，屬實質上一罪（94年度台上字第6735號判決），亦即本件被告乙○○違反經營期貨經理、期貨顧問事業之行為，均屬其從事業務單一犯意下之行為，為法律概念上之單純一罪，並無連續犯之問題。

㈢、原審判決漏未審酌起訴書所記載之被告違反期貨交易法部分，遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨以原審判決漏未審酌此部分等語指摘原判決諭知無罪為不當，非無理由，自應將原判決撤銷改判。

㈣、爰審酌被告於本院坦承犯罪，犯後態度尚稱良好，其僅係受僱人，於期貨經理及期貨顧問事業之期間，犯罪所得不多及其犯罪對於期貨市場發展及期貨交易秩序維護危害等一切情狀，量處有期徒刑肆月（量刑標準斟酌被告之犯罪時間與卷附之臺灣臺北地方法院96年度訴字第985號、96年度易字第1195號判決）。被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款之規定，應予減其宣告刑二分之一，為有期徒刑貳月。

㈤、末查被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表可稽，本件被告犯行尚屬輕微，犯罪後態度良好，經此偵、審教訓，應知警惕無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑貳年，以啟自新（犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條規定，最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：乙○○與沈昭宏、黃明智（二人經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度偵字第18214號、94年度偵字第1736號、第17665號、95年度偵字第1841號、第2759號、第10516號起訴書提起公訴，現由臺灣桃園地方法院95年度訴字第2534號案件審理中）共同意圖為自己不法之所有，由沈昭宏、黃明智分別於民國（下同）90年12月6日及93年1月2日，成立連城行（址設桃園縣中壢市○○路398號5樓之3）、威昇行（址設桃園縣中壢市○○路88號9樓），但實際上係由沈昭宏及黃明智擔任連城行之實際負責人，由沈昭宏擔任威昇行之實際負責人，而上開商號之登記營業項目均為：「一、投資顧問業；二、管理顧問業；三、資訊軟體服務業；四、資料處理服務業；五、電子資訊供應服務業；六、電子材料批發業；七、國際貿易業」，並未包括仲介及提供客戶從事外幣保證金交易之相關服務，以及諮詢顧問上開交易等期貨經理及期貨顧問業務，且上開商號亦均未經財政部證券暨期貨管理委員會及於93年7月1日改制後之行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，而外匯業務為特許業務，有關外匯業務之經營，包括外幣保證金交易等外匯業務之仲介，須經中央銀行之許可，限由中央銀行核准之外匯指定銀行辦理，外幣保證金交易並為期貨交易法所規定外匯保證金交易之一種，任何公司、行號或個人未經主管機關核准，不得經營期貨經理事業與期貨顧問事業。然沈昭宏、黃明智及乙○○竟共同基於詐欺之犯意聯絡，由乙○○鼓吹甲○○投資新臺幣（下同）83萬元，並存入甲○○所有之復華銀行帳戶內，但存摺及印鑑皆為乙○○取走，而乙○○則下單至與上開商號合作之經紀商BENFORD GROUP LIMITED公司在華南銀行香港分行、臺灣銀行香港分行帳戶，或經紀商CAPTIV ATE INTERNATIONAL CO., LTD公司在臺灣銀行香港分行之帳戶，或經紀商ELITE CORD LIMITED公司在香港匯豐銀行之帳戶，以從事期貨之外幣保證金交易，而單位以口計算，每1口保證金為美金1,000元，每完成1口交易，上開商號即可抽取美金80元之佣金，而剛開始投資時均會有稍許之獲利，但事後甲○○即被乙○○告知其投資失利而遭套牢，須持續挹注保證金才能繼續從事交易，否則會被斷頭，致使甲○○只好不斷加碼下單，惟事實上乙○○所下單投資而匯往上開香港經紀商之款項，最後又回流至沈昭宏所控制之上開帳戶在內，沈昭宏等人即以此法詐欺，嗣於93年2月3日，甲○○向乙○○要求終止投資，被告乙○○告以將開始賺錢，而拒絕甲○○取回投資額，迨93年4月28日乙○○始電告甲○○，稱所投資款項皆已賠光，甲○○因而報警處理，因認乙○○除前述違反期貨交易第112條第5款規定未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪以外，尚涉犯刑法第340條之常業詐欺罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（46年台上字第260號判例參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有刑法第340條之常業詐欺罪嫌，係以告訴人甲○○之證詞、被告乙○○之供述、證人劉瑩之證詞、委任授權書、交通銀行賣匯水單、復華銀行存摺影本、匯款單、行政院大陸委員會香港事務局（95）港局商字第0112號函及檢附之香港公司註冊處電腦查詢資料、香港商業登記署申領商業登記紀錄可證並無「 BENFORD GROUPLIMITED」公司之事實、「BENFORD GROUP LIMITED」公司出具之交易明細為其主要論據。

四、訊據被告固坦承先後任職於連城行、威昇行，與告訴人甲○○於93年1月2日簽立委任授權書代為操盤從事期貨之外幣保證金交易，甲○○於93年1月13日向臺東區中小企業銀行桃園分行貸款56萬元，且甲○○另於92年12月31日向復華銀行中壢分行貸款27萬元，而甲○○於93年1月13日將臺東區中小企業銀行桃園分行帳戶內貸得款項中之53萬3千元提領後匯至復華銀行中壢分行帳戶，嗣甲○○與伊於93年1月2日一同至交通銀行匯款24萬5千4百元至BENFORD GROUP LIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶，再於93年1月13日匯款45萬5千4百元至BENFORD GROUP LIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶，共計匯款70萬零8百元。有不定時提供BENFORD GROUPLIMITED公司出具之交易明細予告訴人，後甲○○於93年4月間終止投資之事實不諱，然否認有詐欺取財之犯行，辯稱略以：「係看分類廣告至連城行應徵行政助理之工作，連城行內設置許多電腦螢幕，且有多人在電腦前觀盤紀錄，主管及公司講師等介紹公司與香港 BENFORD GROUP LIMITED公司合作，要求新進員工看盤及進行每日之外幣匯率紀錄，並有教育訓練，嗣沈昭宏等主管開始遊說加入投資，剛出社會根本無何資金故未投資，並無起訴書所稱以自己之金錢投資外匯虧損70萬元情事；先後任職於連城行、威昇行，僅係員工，領取依交易口數計算之些微佣金收入，對於連城行、威昇行係詐騙集團所設立之公司並不知情，對於匯至BENFORDGROUP LIMITED公司之台灣銀行香港分行帳戶之資金流向回流至沈昭宏所控制之帳戶之情形，毫不知情，與沈昭宏、黃明智等人並無詐欺之犯意聯絡」等語。經查：

㈠、告訴人甲○○於93年1月2日與被告乙○○簽立委任授權書委由乙○○代為操盤從事與BENFORD GROUP LIMITED公司期貨之外幣保證金交易，被告乙○○並已向甲○○說明投資買賣之風險，此有甲○○簽名之委任授權書及投資買賣風險說明書各1紙在卷可稽（偵字第16609號卷第13頁至第13-1頁），而甲○○於93年1月13日向臺東區中小企業銀行桃園分行貸款56萬元，且甲○○另於92年12月31日向復華銀行中壢分行貸款27萬元，而甲○○於93年1月13日將告訴人之臺東區中小企業銀行桃園分行帳戶內貸得款項中之53萬3千元提領後匯至復華銀行中壢分行帳戶，嗣甲○○與被告乙○○於93年1月2日一同至交通銀行匯款24萬5千4百元至 BENFORD GROUPLIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶，再於93年1月13日匯款45萬5千4百元至 BENFORD GROUP LIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶，共計匯款70萬零8百元之事實，有甲○○之臺東區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本（偵字第16609號卷第20頁）、復華銀行活期儲蓄存款存摺影本（偵字第16609號卷第21頁）、臺東區中小企業銀行桃園分行匯款證明書（偵續字第25號卷第14頁）、交通銀行賣匯水單/收費單據2紙（偵續字第25號卷第10頁至第11頁）附卷可佐，並經告訴人甲○○證稱：「（乙○○如何幫你操作？）錢一開始匯到我帳戶，後來轉帳到他們公司香港分行，這部分是我跟乙○○去轉帳」等語明確（原審96年度訴字第1601號卷第44頁），嗣被告乙○○不定時提供BENFORD GROUP LIMITED公司出具之交易明細予甲○○，亦有甲○○提出附卷之BENFORD GROUP LIMITED公司交易明細為憑（偵字第16609號卷第22頁至第71頁），可知被告乙○○受甲○○委任代為操盤從事與BENFOR DGROUP LIMITED公司期貨之外幣保證金交易，被告乙○○已向甲○○說明投資買賣之風險，雖甲○○先後向臺東區中小企業銀行桃園分行貸款56萬元、向復華銀行中壢分行貸款27萬元，共計貸得83萬元，然甲○○與被告乙○○於93年1月間先後二次一同至交通銀行匯款共計70萬零8百元至BENFORD GROUP LIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶，故甲○○實際投資於BENFORD GROUP LIMITED公司期貨之外幣保證金交易之金額為70萬零8百元，嗣被告乙○○不定時提供BENFORD GROUP LIMITED公司出具之交易明細予告訴人等情，應堪認定。

㈡、公訴意旨認被告涉犯詐欺罪嫌係以：「被告於93年12月9日之警詢筆錄曾表示以自己之金錢投資外匯虧損70萬元」云云，且告訴人於偵訊證稱：「徐在92年時即已損失70幾萬元，是到93年才找我投資，可證他是有意拉我下水」云云（偵續字第25號卷第88頁）為據，且檢察官上訴略稱：【被告係新生醫校幼保科畢業，加入連城行前並無買賣外匯或股票之經驗一節，亦經被告於偵審中供認不諱，足見其無投資外匯之相關知識、經驗。且依被告所述，其係應徵行政文書之工作，然於分派至沈昭宏所屬組別（C組）後，則係接受外幣波動等與應徵工作全然無關之訓練，已與正當公司之人事作業有異。況所謂外幣保證金交易，係利用財務槓桿原理，將資金放大倍數操作，乃高風險之衍生性金融商品，在資訊或經驗不足之情況下，極易血本無歸，被告既受相關訓練，對此自難諉為不知，竟於審理時自承：「進入連城行約一個月左右，即因沈昭宏遊說，找告訴人甲○○投資」等語，而被告係高職學歷，非智力顯著低下之人，見該地下期貨公司無視投資客戶之權益，及虧損後可能滋生之糾紛，逕指示其延攬客戶並代為操作高達數十萬元之出資，當不難查悉該公司乃未實際從事投資之詐騙集團，否則豈敢不畏損失，容認一毫無相關投資經驗之人，在該公司代客從事高風險之外幣保證交易】等語。惟查，「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（46年台上字第260號）」，本件確係有外幣保證金交易事實，且檢察官上訴亦稱屬於高風險之衍生性金融商品，是即不宜以為事後虧損，反向推論被告邀約告訴人投資即屬於詐欺，更與被告之醫校幼保科畢業學歷無關。又被告於93年12月9日於警詢略稱：「在沈昭宏、劉瑩等人之鼓吹下，投資70萬元，但是一開始就一直賠錢，後來他們告訴我所投資之外匯期貨被鎖單，必須再繼續匯保證金才能繼續從事外幣期貨交易，才發現伊已遭該詐騙集團詐騙，總共被該詐騙集團詐騙70萬元，因為當時沒有錢投資，所以所有的外幣期貨投資都以朋友甲○○名義由威昇行幫我下單買賣外幣期貨投資，總共匯70萬元至臺灣銀行香港分行BENFORD GROUP LIMITED帳號000000000000之帳戶中」等語（偵續字第25號卷第83頁至第84頁），核與被告受告訴人委任代為操盤從事與BENFORD GROUP LIMITED公司期貨之外幣保證金交易，甲○○與被告乙○○於93年1月間先後二次同至交通銀行匯款共計70萬零8 百元至BENFORD GROUPLIMITED公司之臺灣銀行香港分行帳戶等情大致相符，綜觀被告於警詢所述係指甲○○遭詐騙約70萬元之經過，並非以自己之金錢投資外匯虧損70萬元，況甲○○證稱：「（為何知道乙○○之前投資損失70幾萬元？）我本來不知道，後來我是看起訴書（93年度偵字第18214號）上的金額」等語（原審96年度訴字第1601號卷第46頁），觀之附卷臺灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第18214號起訴書所載被告遭詐騙70萬元，可知告訴人並不知悉被告究竟有無出資70萬元後虧損，告訴人顯係因該起訴書之記載而誤認被告出資70萬元。至於證人劉瑩於偵訊證稱：「起先是徐自己投資，後來發現賠錢後又找甲○○進來投資」云云（偵續字第25號偵查卷第110頁），惟全卷並無證據證明被告前有賠錢之事證，尚難以證人劉瑩片面之詞，而逕為被告不利之認定。是被告於警詢所述係指甲○○遭詐騙約70萬元之經過，並非以自己之金錢投資外匯虧損70萬元，本案並無證據證明被告前投資失利，已知悉或可預見遭詐騙而再邀甲○○投資，以遂行與沈昭宏、黃明智共同詐欺之情事。

㈢、被告於警詢雖略稱：「公司會先假裝要投資客戶先做信用戶（7萬元）替公司下單買賣外幣期貨保證金交易，並且剛開始從事信用戶交易時都會先賺錢，並以公司賺錢之情況來引誘投資客戶自己下單投資買賣外幣期貨，公司總共分為四個組（A組、B組、C組、D組），每個組都有一個主管及假裝客戶角色游說被害人投資買賣外幣之員工，負責人係綽號MARCO之沈昭宏，假裝客戶角色的員工有劉瑩」等語（偵字第16609號偵查卷第82頁至第88頁），檢察官上訴亦據此而稱略以：「被告確係該詐騙集團之成員無訛，否則依原審判決所引93年11月19日有關本案之報章資料，當時均未披露劉瑩、吳雅琪參與其中，被告倘非成員之一，焉能明確指出前述二人涉案，並敘明該集團之行騙手法、分工內容」等語。惟查，被告略稱：「看到公司的模式，是正常營業，後來看到電視及同事了解，才知道公司是詐騙集團；在公司的時候，沒有發現公司是詐騙集團，後來同事打電話給我說公司已經上電視是詐騙集團，才知情，而於家人陪同下，自行前往刑事警察局製作筆錄，告知亦係被害人」等語（原審96年度訴字第1601號卷第39頁），核與中國時報、自由時報等媒體於93年11月19日報導威昇行係詐騙集團之新聞後（偵字第16609號偵查卷第80頁至第81頁），嗣被告於93年12月9日至刑事警察局製作警詢筆錄之時間大致相符，是被告辯稱事後看到電視及同事告知始悉威昇行係詐騙集團，而於家人陪同下，自行前往刑事警察局製作筆錄，於警詢所述：「詐騙方法是事後回想應係如此，才於警詢陳述」等語，尚堪採信。

㈣、檢察官提起上訴雖略以：「本件原審判決被告無罪，雖非無見。惟查：告訴人甲○○因不堪被告一再以甫任新職，外匯投資公司需業績為由，遂應允加入投資外匯，繼於92年12月31 日向復華銀行中壢分行貸款新臺幣（下同）27萬元，另於93 年1月13日向臺東區中小企業銀行桃園分行貸款56萬元，並將上開貸得之款項共計83萬元交予被告，其間雖曾要求被告終止投資，然遭被告以開始賺錢為由，予以拒絕，迨93年4 月28日始告知告訴人投資款項均已虧損等情，業據告訴人甲○○於警詢及審理時到庭證述明確」等語，然被告辯解略稱：「先後任職於連城行、威昇行，僅係員工，領取依交易口數計算之些微佣金收入，對於連城行、威昇行係詐騙集團所設立之公司並不知情，對於匯至 BENFORD GROUPLIMITED公司之台灣銀行香港分行帳戶之資金流向最後又回流至沈昭宏所控制之帳戶內，毫不知情，與沈昭宏、黃明智等人並無詐欺之犯意聯絡」等語，且綜觀本案卷證，尚無證據足資證明被告知悉匯至BENFORD GROUP LIMITED公司之台灣銀行香港分行帳戶之資金流向為何，且被告任職連城行、威昇行僅數月，其為一般員工，尚非核心人物，則其是否知悉沈昭宏、黃明智等人係詐騙集團，即有疑義，況被告會不定時向告訴人告知投資情形，並交付交易明細資料與告訴人，則於投資操作看似正常之情形下，被告當無從知悉其操盤之資金最後係回流至沈昭宏所控制之帳戶內。況證人甲○○證稱：「（乙○○當初是以何理由邀你投資買賣外幣？）她當時聲稱沒有工作，說需有人投資才可以在那間公司做下去，當時基於朋友關係，在她幾次遊說後我才答應，她口頭跟我遊說，而我自己的心態也想說看能不能多賺一點錢」、「（乙○○有無告知你投資的利潤約可得多少、投資多久可以回收、如投資失利會如何等事情？）沒有」、「（你稱乙○○遊說你，則乙○○是遊說你何事？）她是說服我她需要這份工作」、「（何以你會認為乙○○上班的公司沒有問題？）我那時候沒有注意那麼多，只是想讓她有一份工作，自己也有想賺錢的心態」等語（原審96年度訴字第1601號第48頁），顯見被告並無以投資可得多少利潤等情節利誘告訴人進行詐騙，可知果被告知悉該公司係詐騙集團，理應盡情勸服告訴人投資之利多，焉有以需要這份工作為由請告訴人幫忙之情事，益徵被告所辯尚足採信。

五、綜上，被告乙○○雖有受告訴人委任代為操盤從事期貨之外幣保證金交易而致告訴人虧損之事實，然客觀上尚不能證明其於受任之初有施以詐術行為，主觀上亦難認被告與沈昭宏等人所組詐騙集團有不法所有之意圖之犯意聯絡，不能以告訴人虧損及事後查獲連城行、威昇行係詐騙集團所設公司之事實，即遽以認定被告有何共謀詐騙之行為，尚難遽對被告以刑法之詐欺罪責相繩。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有告訴人所指之詐欺犯行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸首揭法律規定及說明，此部分應諭知被告乙○○無罪之判決。而原審就此部分以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，固非無見，然檢察官起訴係認為被告涉犯刑法第340條之常業詐欺罪嫌，原審判決誤認係刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，且原審判決漏未就起訴之被告涉犯違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業罪部分審酌，是原判決此部分即有違誤，檢察官上訴以前詞認為被告涉犯刑法第340條之常業詐欺罪嫌，提起上訴，以推測之詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖為無理由，而原審判決既有可議，即應撤銷改判。惟起訴書認為被告此涉犯刑法第340條之常業詐欺罪嫌部分，所為與前述論罪科刑之違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業罪部分，有方法目的之牽連關係，是爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、期貨交易法第112條第5款、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條（修正前）、第74條第1項第1款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三 違反第56條第1項之規定者。

四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六 期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。

七 違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。

期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。

期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。