臺灣高等法院97年度上易字第1022號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1022號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度易字第三一○六號，中華民國九十七年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三七九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○因懷疑自己經營之養護所遭乙○○檢舉而心生不滿，竟於九十五年四月二十九日下午三時左右，前往臺北市私立長旺老人養護所找乙○○ (下稱長旺養護所，址設臺北市○○區○○街一○三巷一之一號一樓，已更名為臺北市私立大同老人養護所），進入長旺養護所後，向乙○○揚稱「大家都是同行，你為何到社會局檢舉我？你要小心點，如果下次再檢舉的話，就要你好看」

等危害乙○○身體之事恐嚇乙○○，致乙○○心生畏懼。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定：

一、本件被告之供述，被告並未主張無證據能力；其餘證據除警訊筆錄外，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證人於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、訊據被告甲○○矢口否認前述恐嚇犯行，辯稱：江曉玲稱當天因有其他家屬到訪或離開伊始得以進入，此部份未說明清楚，且說法有所矛盾；若伊真有恐嚇，對方當天何以不報警，伊並未恐嚇，伊當天去的目的是找負責人廖淑英，伊不認識乙○○，伊去找廖淑英是請她轉告乙○○大家都是同行不要互相檢舉；乙○○當時躺在那裡睡覺，若依乙○○所言，當時員工都已經起床了，乙○○怎會躺在那裡睡覺，且他說有家屬進入，實則訪客紀錄表中並無家屬簽名等，其供述顯不實在云云。

貳、查被告確實於九十五年四月二十九日下午到前述長旺養護所，業經被告於原審及本院審理時所自承，核與告訴人乙○○、證人江曉玲所言相符，而被告於本院準備程序時亦自承：其之前或之後都沒有去過，僅去過這一次等語，顯見被告確曾於前述時地到長旺養護所無訛。

參、次查，據長旺養護所之護士即證人江曉玲於原審審理時證述：「（經過情形？）被告甲○○進來後，指明要找乙○○，好像是因為乙○○有檢舉他們養護所，所以被告甲○○就過來找乙○○，口氣不好，當時乙○○在沙發上睡覺，被告甲○○直接問我那個人是否是乙○○，然後我就把乙○○叫起來，之後我就進去病房工作，有聽到被告甲○○對乙○○說『為何要檢舉我，我們大家都是同業，如果你再檢舉我，要讓你好看』」，「（被告對乙○○說「為何要檢舉我，我們大家都是同業，如果你再檢舉我，要讓你好看。」時，音量如何？）很大聲」，「（當時你離被告及乙○○多遠？）很近，因為我們機構很小，約六步的距離」，「（被告問：當天我何時進入養護所？）下午三時左右」等語，核與證人乙○○於原審證述情節相符（見原審九十七年二月二十一日審判筆錄）。另依被告於本院準備程序時自承：我當天是去找廖淑英，勸他告訴乙○○請他不要四處放話，我是在社會局調查我們第二次後我才去找他的。因社會局每三年有評鑑，我自己也有經營老人養護所，因乙○○在大眾場合抱怨同樣被查獲沒有護士為何長旺養護所被降等，主恩沒有被降等，我去奉勸他大家都是同業不要互相檢舉；他（指乙○○）私下檢舉過二、三次了，因鄭彩玉跟我說有位市議員傳真給他，說是乙○○去檢舉的，我有看到傳真的內容，我才知道我的護理人員無形中把這些說出去，因剛好護理人員離職，第三天社會局就來查我們了，若沒有人檢舉怎麼會有人知道我們沒有護士；當時他躺在那裡，我不認識他，他起身後我才知道他是乙○○，我並沒有告訴乙○○說若他再放話就會給他好看等等的話；我是社會局四月份第二次找我們的時候，我很生氣才去找他的等語（參見本院卷第三十頁），參酌被告上開所述，其既認為告訴人乙○○多次向相關單位檢舉，而心生怨懟，在盛怒之下前往上開處所找乙○○理論，若口出惡言而恐嚇徐某，尚與一般常情無違，被告於該日下午三時許到長旺養護所，出言恐嚇告訴人乙○○尚堪認定。

肆、被告雖辯稱當天係一時許去的云云，惟被告當天下午既確到長旺養護所找乙○○，則無論一時許或三時許，均與其罪責成立無關；另被告聲請傳訊長旺老人養護所在場外勞、薄慧秋；聲請對被告與乙○○測謊；聲請勘驗九十六年四月十三日、十一月二日偵查庭錄音帶，本院均認與本件犯罪事實之認定不生影響，而不予准許，併此敘明。

伍、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

丙、適用法律：

壹、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年四月二十九日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。

二、刑法三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。

三、被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。被告所犯各罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷。

四、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件前開比較新舊法結果，均以適用修正前之刑法較有利於行為人，爰全部依修正前之刑法論處之。

五、本件被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日；同法條第二項則規定：併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六個月者，亦同。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金；同法條第二項則規定：前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項前段，適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。按新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（參見二十四年上字第四六三四號判例）。而上開易刑處分與罪刑並無相關，依此，則勿庸與前述與罪刑相關之部分為綜合全部結果再為比較。

貳、勿庸為新舊法比較部分：依中華民國刑法施行法第一條之一規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」本件被告所犯刑法第三百零五條之罪，依上開修正後之規定，均提高為三十倍，比較新舊法，其罰金刑度均相同，應依一般法律適用原則，而適用裁判時法。

參、論罪：核被告所為係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

丁、對於其他公訴事實之判斷：

壹、公訴意旨另認為：被告甲○○於九十五年四月二十九日下午三時許，未經乙○○、廖淑英及臺北市私立長旺養護所人員同意，趁長旺老人養護所職員江曉玲開啟大門，而未關閉之際，無故侵入長旺養護所，因認被告此部分行為涉有刑法第三百零六條之無故侵入他人建築物罪。

貳、檢察官上訴意旨略以：

一、所謂外人即非住民家屬及非與養護所有業務往來之人，被告即屬告示牌所指之閒雜人等，自不得未經同意而侵入養護所，況被告來意係為尋仇報復乙○○而來至為灼然，足徵被告至養護所係來意不善，已符合無故侵入養護所之構成要件。

二、江曉玲於審理時並未證述是否默示同意被告進入養護所，原審竟斷章取義扭曲江曉玲證言，蓋被告凶神惡煞硬闖養護所又怒吼指明要找正在睡覺之乙○○，江曉玲再三表示：「當時措手不及反應又心生畏怖不知何是好，當場怎敢驅離身體粗壯之被告？」，是原審所認顯有違經驗法則。

三、原審既已認被告來者不善，又非長旺養護所有業務往來之客戶，亦非來接洽入住養護所事務，養護所之管理人員勢必不歡迎也拒絕來者不善之被告入內，是原判決顯有違經驗法則。

四、原審對江曉玲否認洪嘉敏有第二次到養護所之證詞隻字不提，卻採信洪嘉敏虛偽不實之證述，顯有判決不備理由之違法。再者，告訴人對洪嘉敏之證述完全無法接受，何來對洪嘉敏所言亦坦言屬實？是原判決所謂：「而告訴人廖淑英對證人洪嘉敏所言亦坦言屬實」，顯屬無據。

五、依老人福利法之規定私立養護所係私有之養護病苦之老人入住之機構，為保障入住老人之安危，除家屬經所方許可探訪外，不得無故侵入他人建築物，是被告無故侵入養護所尋仇，實已構成無故侵入他人之建築物。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，又刑法第三百零六條之無故侵入建築物罪，所謂「侵入」應解為違反建築物所有人、管理人或其內人員之意思而進入，而在管理人等未預先明示拒絕進入之情形下，仍應審酌該建築物之性質、使用目的、管理狀況、管理權者之態度、行為人進入之目的等情形而為判斷，又管理者之態度不論明示或默示均屬之（參照日本最高裁判所昭和五十八年四月八日第二小法庭判決）。訊據被告堅決否認有無故侵入長旺養護所一事，堅稱：伊以前即二度進入長旺養護所，且伊至長旺養護所是要找廖淑英，並非無故等語。經查：

一、長旺養護所係收容老人之養護機構，為老人福利機構，內設養護八床，業經告訴人廖淑英陳明在卷，且有該老人養護機構立案證書、現場照片等在卷可查，故被告進入之台北市○○街一○三巷一之一號一樓建築物係屬於對外營業之社會建築物。

二、長旺養護所在門口處並未預先明示禁止他人進入之標示，其於門口「門禁管制」之招牌上記載：請先敲門、請先洗手、請量體溫、登錄訪單、請戴口罩、閒人勿入、謝絕推銷等文字，此有現場照片在卷可查，而此等文字，均難認係明示禁止任何人進入之標示，反之，如有事要進入者，只要敲門、洗手、登記等即無問題，故上開長旺養護所並非明示禁止進入之機構。且依告訴人廖淑英於偵查中所提出台北市政府社會局於九十五年十二月十二日發函予台北市安養機構公函所示，為防範人口密集機構腸胃道傳染病相關防治措施，其中第二項「訪客限制與管理」指示：訪客進入探視住民前均需洗手及測量體溫，並將訪客名單及採訪時間做成紀錄，以利疫情發生時之追蹤工作，此有台北市政府社會局九十五年十二月十二日北市社四字第○九五四二七八一八○○號函在偵查卷可查（見他字六一四二偵查卷五十九頁），可見政府要求老人養護所前述事項，是為防止傳染病之目的所為，該項措施並非為防止外人進入養護機構內而設，故長旺養護所門口所示之告示，不能解為明示禁止外人進入之標示。

三、長旺養護所既係對外營業，外人即得進入該所接洽事務，故如有客戶接洽入住養護所事務，長旺養護所之管理人員勢必不可能拒絕該人入內，另依證人洪嘉敏於原審審理時證述：「（是否認識被告甲○○、告訴人乙○○、告訴人廖淑英？）我不認識告訴人乙○○，只認識告訴人廖淑英及被告。我跟廖淑英是東吳的同學，而跟被告甲○○是同業，從九十二年中旬開始就認識被告甲○○」，「（你以前有無帶被告甲○○去找過告訴人廖淑英？）因為評鑑的問題，我請被告甲○○帶我去找告訴人廖淑英，時間我忘記了，我只記得是九十三年度評鑑前後，九十三年是什麼時候評鑑的我也忘記了」，「（你去的時候，有無看到乙○○？）沒有看到，我只看到告訴人廖淑英」，「（該二次你進入養護所有無登記？）沒有，第一次我去的時候是告訴人廖淑英在，第二次是江曉玲在，都沒有登記，我進去的時候也沒有敲門，我進去的時候門是開著，沒有敲門，我進入的時候該處只有告訴人廖淑英在，第二次只有江曉玲在，我就直接進去了」，「（如果你不認識該養護所的人，可否直接進入？）可以，我的養護所也可以直接進入，只是如果有不認識的人，進來的時候要先跟裡面的人打招呼，例如說我家有老人來看環境」等語（見原審九十七年二月二十一日審判筆錄），可見長旺養護所並非嚴禁外人進入，且證人洪嘉敏進入前亦無敲門、按門鈴等，均係直接進入，且被告隨同洪嘉敏前往時亦同，告訴人廖淑英對此亦無異議，從長旺養護所管理人之態度觀之，外人可以直接進入長旺養護所洽談事務，被告所為並非特例。

四、再者，依證人江曉玲於原審證述：「（經過情形？）被告甲○○進來後，指明要找乙○○，好像是因為乙○○有檢舉他們養護所，所以被告甲○○就過來找乙○○，口氣不好，當時乙○○在沙發上睡覺，被告甲○○直接問我那個人是否是乙○○，然後我就把乙○○叫起來，之後我就進去病房工作」等語，查江曉玲係長旺養護所之護士，為機構之成員，其見到被告前來長旺養護所，入門後要找告訴人乙○○，證人處理方式是指出在沙發上睡覺之人為乙○○，且為被告叫醒乙○○，此一處理方式，顯然係默示同意被告進入長旺養護所找人，故被告進入長旺養護所，不能謂未得到長旺養護所人員之同意。

五、綜上所述，長旺養護所係對外營業之社會福利機構，縱為私人之機構，但並非如私人住宅一般，嚴格禁止外人進入，且依長旺養護所門口所示之告示牌，亦未明示嚴禁人員進入，再由管理人員之態度，外人亦得先行進入後再言明來意，且從被告實際經驗，其在洪嘉敏之陪同下亦曾經前往長旺養護所，亦未遭遇內部人員下令逐出，證人江曉玲尚且為其叫醒乙○○，凡此種種，均足認被告並未具無故侵入長旺養護所之犯罪故意甚明。

參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。本件檢察官就此部分不利於被告之證據應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指此部分之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟依公訴意旨所述犯罪事實，此部分與前經起訴經認有罪部分顯有方法或結果之關係（按起訴書未引用刑法第五十五條），為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

戊、原判決一部撤銷一部維持及駁回上訴之理由：

壹、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段（原審漏列第一項前段）、第三百零五條、修正前刑法第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，並審酌被告僅因自己經營之養護所遭人檢舉即出言恐嚇，至屬不該，犯罪後否認犯行，犯後態度不佳及恐嚇所造成危害之程度、犯罪之動機目的等一切情狀，量處被告拘役四十日，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算壹日，減為拘役二十日，如易科罰金，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算壹日，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。被告上訴意旨猶謂其此部分並未犯罪云云，為無理由，已如前所述，應予駁回。

貳、上訴人即檢察官以告訴人具狀請求上訴，認為有關無故侵入建築物部分，亦應成立犯罪云云，查原審因認被告此部分無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知雖無不合，惟被告所涉此部分犯行與前開經起訴經認有罪部分顯有方法或結果之關係，為裁判上一罪，應不另為無罪之諭知，原審就此部分另為無罪之諭知，尚有未洽，自應由本院將原審此部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章