臺灣高等法院97年度上訴字第1954號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　97年度上訴字第1954號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

邱昱宇律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第一三六○號，中華民國九十七年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第九一二四、九四三二、九四三三、九四五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（綽號ＴＡＣＯ）於民國（下同）九十六年三月間某日，在位於臺北市大直之舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）八百元之價格購入五十公克之愷他命，明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係屬毒品，不得非法販賣，竟基於營利之意圖，於附表一編號１所示之時間、地點，以該編號１所示之方法，販賣編號１所示之毒品愷他命予薛伊凡。其兄乙○○亦明知愷他命屬毒品，不得非法販賣，竟仍與甲○○共同基於營利之犯意聯絡，於附表一所示編號２、３之時間地點，以該編號２、３所示之方法，共同販賣如編號２、３所示之第三級毒品愷他命予薛伊凡及李益誠，而分別獲得如附表一所示之財物。嗣於九十六年四月十九日十六時四十分，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員持搜索票在甲○○、乙○○位於臺北市○○路四○七巷十五號之住處查獲，當場於甲○○之房間內扣得第三級毒品愷他命一大包及四小包（驗餘毛重四九點八五公克），甲○○所有供販售第三級毒品愷他命所用或供預備之用之電子磅秤一台、夾鏈袋十包、行動電話一具（門號0000000000），另於乙○○房間內扣得第三級毒品愷他命十三包（驗餘毛重十一點五四三公克），乙○○所有供其販賣愷他命聯絡之用之行動電話一具（門號0000000000）等物，始查獲上情。

二、甲○○明知具有殺傷力之制式子彈係違禁物品，非經中央主管機關許可，不得任意持有，竟於八十九年間，在臺北市○○區○○路四○七巷十五號住處內自真實姓名年籍不詳之某男性友人處，取得九釐米制式子彈一顆，而自該日起非法持有上開子彈，並將其藏置於其位於臺北市○○區○○路四○七巷十五號之住處內。嗣於九十六年四月十九日十六時四十分，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員持搜索票在上址查獲，當場於甲○○之房間內扣得前開制式子彈一顆，始知悉上情。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：

一、本件證據一、證據二被告等之供述，被告等及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據十六除證據五外，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、證據五、證據十七被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據三：證人蔡明倫、陳忠育、黃雅禎、林世玲、李益誠、鄭光掀、俞佳嫻、薛伊凡、林吉沐等證述（原審）。證據四：通訊監察譯文（海巡署卷宗第三十至四十五頁）。證據五：現場蒐證照片（同上卷第四十六頁後）。證據六：扣押筆錄（偵卷第九一二四號第二十八頁）。證據七：慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（同上卷第四十四頁）。證據八：海巡署蘇澳海巡隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表（同上卷第四十六頁）。證據九：內政部警政署刑事警察局九十六年五月十五日刑鑑字第○九六○○六三四七五號鑑定書（同上卷第四十八頁）。證據十：行政院衛生署管制藥品管理局九十六年五月八日管檢字第○九六○○○四四五○號鑑定書（同上卷第五十一頁）。證據十一：內政部警政署刑事警察局九十六年五月八日刑鑑字第○九六○○六三四六五號槍彈鑑定書（偵卷第九四五七號第一○三頁）。證據十二：原審九十六十二月十七日勘驗監聽錄音光碟（原審卷一第八十二至九十三頁）。證據十三：原審九十七年一月七日勘驗監聽錄音光碟（原審卷一第一三四至一四六頁）。證據十四：原審九十七年一月三十日勘驗監聽錄音光碟（原審卷一第二一二至二一八頁）。證據十五：原審九十七年二月二十七日勘驗監聽錄音光碟（原審卷二第一○七至一一二頁）。證據十六：原審九十七年三月十一日勘案監聽錄音光碟（原審卷二第一三四至一三六頁）。證據十七：扣案之Ｋ他命一大包、四中包、十三小包、電子磅秤一台、夾鏈袋八包、行動電話三支等。

貳、認定之理由：

一、訊據被告甲○○、乙○○均否認犯罪，甲○○辯稱：因朋友關係並未向薛伊凡拿錢；有交四公克愷他命予李益誠，共三千二百元，並非零點六公克八百元，均未從中牟利中云云。被告乙○○辯稱：㈠九十六年三月二十日甲○○以其行動電話撥打予被告所使用之行動電話，僅係委請被告送交其已包裝之物品；所謂「缺角」，僅係其包裝上有摺角，被告並無為「缺角」一詞即得悉甲○○包裝之內容物性質，亦即被告確不知代甲○○送交東西之內容，此可傳訊甲○○為證。㈡九十六年三月二十六日之通聯紀錄確為被告與甲○○之對話，惟依被告於原審九十七年一月七日所述內容，被告確曾幫甲○○拿一個包好的東西到家中附近的松青超市給他朋友再收錢，惟被告並非指九十六年三月二十六日曾代甲○○送交物品之事，被告從未表示於上開期日代甲○○送交物品予其友人，原審就此認定顯與證據資料不符。㈢被告雖與胞弟甲○○同住，惟兩人生活各自獨立，被告對甲○○之平日生活及交友情形並不瞭解，亦不知其有販售第三級毒品之情形，更無幫助販售或與之共同販售之意思，胞弟委請被告代為拿取物品予其友人，此為平常之舉，原審所認違反無罪推定原則，且與監聽譯文及被告所述內容並不吻合，其認定過於率斷，於法不合。

二、就附表一所示編號一部分：

㈠查被告甲○○確於九十六年三月二十日三時許，在臺北縣三重市黃金歲月ＫＴＶ販賣愷他命毛重十公克予證人薛伊凡，該次交易所得為一萬元，且確有賺取差價等情，業據被告甲○○於原審審理時供陳明確（見原審卷第一宗第一四四頁、第二宗第一○九反面）。

㈡再依卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ａ），與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）於九十六年三月二十日三時二十分二十三秒之通聯監聽譯文略以：Ａ：ㄟ，你在哪？Ｂ：我在外面。Ａ：阿，你... 送那個十件下面到三重...這邊。Ｂ：一件。Ａ：嗯，下面。Ｂ：一件要給我死喔。Ａ：阿給你賺阿，不好嗎？Ｂ：一件而已耶。Ａ：十件啦，你ＸＸ喔。Ｂ：十件喔。Ａ：嗯。Ｂ：喔，好。Ａ：阿你多...拿一包來。Ｂ：我知道。Ａ：多送一包，阿那一包是...就是我要的。Ｂ：沒有，你不要講，我也會多送阿。Ａ：沒有，你不要拿出來，私底下塞給我就可以。Ｂ：喔，ＯＫ，好。Ａ：對阿。阿你就拿十件下面，我在那個三重黃金七○一喔。Ｂ：喔，好，拜拜。卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於九十六年三月二十日三時二十九分十三秒之通聯監聽譯文略以：Ｂ：阿你要過來了嗎？Ａ：對阿，我在計程車上了。Ｂ：好，拜。Ａ：ㄟ...，這是很好的喔。Ｂ：阿。Ａ：這是比較好的喔。Ｂ：喔，好啦...。Ａ：你聽懂我意思嗎？Ｂ：嗯，好。Ａ：嗯，阿你說幾號...？Ｂ：阿？Ａ：幾號？Ｂ：七○一，七樓。復參以被告甲○○與被告乙○○嗣後於九十六年三月二十日三時五十一分五十三秒之通聯譯文中（詳見後述），確實提及其送了十支愷他命至臺北縣三重市黃金歲月ＫＴＶ等情以觀，足證被告甲○○應有如附表編號１所示之販賣愷他命犯行。

㈢證人薛伊凡固於原審九十七年二月二十七日審理庭時坦認有撥打被告林嘉慶之電話向其訂購十公克之愷他命，然又證稱伊僅有取得三支（即三公克）之愷他命，且並沒有交錢給被告甲○○云云，惟證人薛伊凡上開證詞，與被告甲○○上開供述已有出入，且與前揭監聽譯文所顯示之二人交易內容亦有不符，況愷他命為價格昂貴之毒品，被告甲○○實無平白贈送不向其收取款項之理。被告甲○○於前揭同次審理庭，聽聞證人薛伊凡之證詞後，及本院審理時均翻異前詞辯稱：該次伊並沒有向證人薛伊凡收錢云云，意圖附和證人薛伊凡之證詞，顯屬事後推諉卸責之詞，洵無足取。

三、附表一所示編號二部分：

㈠據卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於九十六年三月二十日三時四十八分五十二秒之通聯監聽譯文略以：Ｂ：ㄟ，你再拿五支過來。Ａ：阿？Ｂ：你再拿五支過來。五千。Ａ：真的嗎？Ｂ：嗯。Ａ：那還要等我一下。Ｂ：你要多久？Ａ：因為我還要回家拿阿。Ｂ：是不夠喔。Ａ：沒有，我身上只剩下二、三支而已阿。Ｂ：那你要快一點喔，因為... 人很多，我覺得他們應該會很趕。Ａ：不會啦，是他們跟你講的喔。Ｂ：客人跟我講的阿。則被告甲○○與證人薛伊凡間已有明確販賣愷他命之對話甚明。

㈡另於上開被告甲○○與證人薛伊凡通話後，依卷附被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即Ａ），旋於九十六年三月二十日三時五十一分五十三秒許之通聯監聽譯文略以：Ａ：喂。Ｂ：你可以幫我送5支過去那個三重黃金歲月嗎？Ａ：幹ＸＸ，要怎樣去？Ｂ：沒關係，你坐計程車。Ａ：唉，現在叫他坐車過來。Ｂ：沒啦，他那邊是傳播...的小姐介紹給我的。Ａ：是喔。Ｂ：因為我剛剛才去送十支，現在又送五支。Ａ：你剛剛有送過喔。Ｂ：嗯。然後他現在又要五支，你就拿那種二個缺角的，拿五支給他。過去之後，然後你就跟他收五千。Ａ：收多少？Ｂ：五千。一支一千。Ａ：嗯。Ｂ：喔。Ａ：現在是...。Ｂ：你現在就...。我跟你說，你到黃金歲月，我... 現在打電話問他看幾號包廂。Ａ：阿找他們？Ｂ：阿？Ａ：阿找他們？Ｂ：對阿，你一進去。因為我會跟他說，然後你一進去，然後有人會找你，你就拿給他，你就跟他收五千。Ａ：拿幾個？Ｂ：阿？Ａ：拿幾個？Ｂ：五個。Ａ：喔。Ｂ：你拿二個缺角的。Ａ：嗯。Ｂ：喔。Ａ：好。Ｂ：好。阿你出發，你快一點。你快一點出發，因為他很趕。Ａ：幹ＸＸ，...。Ｂ：沒關係阿，錢收到你就抽一千去就好了阿。依上內容所示，被告二人明顯就販賣愷他命予薛伊凡之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。

㈢再據卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ａ），與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）於九十六年三月二十日三時五十四分五十七秒之通聯監聽譯文略以：Ｂ：喂，你說你那幾號包廂？Ａ：七○一。Ｂ：七○一嘛。Ａ：嗯。Ｂ：我...叫我哥送過去。Ａ：好...。Ｂ：喔。Ａ：好，ＯＫ。他長得怎麼樣？Ｂ：長怎樣喔。你看到他就覺得就是他了。他跟我長的差不多。Ａ：跟你長的差不多的人到處都是，你知道嗎？Ｂ：阿？Ａ：問題是他不知道我長什麼樣子阿。Ｂ：不用阿，你只要看到他就是，你就覺得...，你一看到他。Ａ：覺得是他就對了啦。Ｂ：對，你一看到他就覺得就是他了。因為他跟我長得很像。Ａ：喔，那我大概知道長什麼樣子。Ｂ：對，因為你看到他就覺得他跟我長得很像。由上可知，證人薛伊凡於向被告甲○○購買十包愷他命之後，約莫經過二十分鐘，即致電被告甲○○欲再購買五包愷他命，而被告甲○○隨即致電被告乙○○指示其拿取五包愷他命送往臺北縣黃金歲月ＫＴＶ，並再致電證人薛伊凡告知將由其兄即被告乙○○送交愷他命毒品等事實甚明，被告二人雖辯稱：被告乙○○當時並未送去云云，惟對於為何其後未將愷他命送往該處販賣予薛伊凡，則均無法詳予說明，所辯孰能置信。

㈣而被告甲○○於警詢時，就上開九十六年三月二十日三時五十一分五十三秒許之通聯監聽譯文內容，供稱：「這個朋友，這個有收錢，數量是五個（五小包），價格五千元，缺角是指不好的」（見九十六年度偵字第九一二四號卷第十頁），於原審審理時供稱：「我把品質比較不好的愷他命放在小袋子裡面折一個角，我就叫我哥哥直接去拿折一個角的」（見原審卷第一宗第一三一頁），「第二次我沒有送，我有叫我哥哥送」（見原審卷第二宗第一○九頁反面）；另證人薛伊凡於原審審理時，針對上開九十六年三月二十日三時四十八分五十二秒之監聽譯文內容證稱：「（問：你有無拿到東西？）... 我有把東西拿給客人」（見原審卷第二宗第一○七頁反面、第一○八頁），復證稱：伊向被告甲○○買了十包一次，五包一次，但被告甲○○只有來過一次，伊不記得是十包那次還是五包那次（見原審卷第一○八頁）。而十包該次交易既係被告甲○○親自為之，可知五包該次交易即係被告乙○○所完成，足證被告乙○○確有聽從被告甲○○之指示，將五包愷他命（其中包含二包品質較差的）送往臺北縣三重市黃金歲月ＫＴＶ，並收取五千元販賣所得甚明。證人薛伊凡嗣後於原審審理時雖證稱：甲○○沒有向我收錢；並稱五包愷他命係甲○○送來的等語（參見原審卷二第一０七頁），惟證人薛伊凡既自承：在第一次電話中係要向甲○○「買」愷他命十包（同上卷頁）；另第二次中亦稱「五支五千」係五千元之意思等語（同上卷頁反面），卻又證稱被告甲○○未向伊拿錢，所證已與常情未符；再者，證人經原審審理時檢察官一再追問，對於五支愷他命有無拿到先稱忘記了；復稱甲○○有送進來；嗣又稱何人拿五包愷他命有點忘記了；又稱沒有拿到五支愷他命（同上卷頁反面至第一０九頁），所證顯難令人置信，尚無法為有利被告之認定。

㈤被告乙○○雖一再否認伊有至黃金歲月ＫＴＶ送交愷他命，惟與卷內事證不相符合，尚無可採。又被告乙○○辯稱伊不知道被告甲○○於電話中指示伊送交之物品係愷他命云云，然查：觀諸被告二人上開通聯內容，被告甲○○僅告知被告乙○○送「五支」、收「五千」、「二個缺角的」、至「三重黃金歲月」，並未實際告知欲送交之物品為何，而被告乙○○亦未加以詢問，顯見被告乙○○對於被告甲○○所指之物品為何已了然於胸。又被告乙○○於九十六年四月二十日經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員查獲採尿，並送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，認定其尿液內呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、海洋巡防總局蘇澳海巡隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表各一紙附卷可證（見九十六年度偵字第九一二四號卷第四十五頁、第四十六頁），是被告乙○○自身亦為施用毒品之人，雖其之尿液中並無呈現愷他命之陽性反應，然安非他命、甲基安非他命之外觀與愷他命同為白色結晶或粉末狀，亦通常以夾鏈袋包裝，且行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七巡隊人員於九十六年四月十九日十六時四十分前往被告二人位於臺北市○○路四○七巷十五號之住處搜索時，於被告乙○○之房間內扣得之疑似愷他命十三包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確檢驗出愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）成份，驗餘毛重十一點五四三公克，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署管制藥品管理局於九十六年五月八日所出具之鑑定書（管檢字第○九六○○○四四五○號）等件在卷可證（見九十六年度偵字第九一二四號卷第二十二頁至第二十六頁、第五十一頁），被告甲○○復坦承上開愷他命為其所有，是可知被告甲○○係將一部分欲販售他人之愷他命置放於其胞兄之房間內，以方便被告乙○○拿取送貨，從而，乙○○實不可能不知被告甲○○指示伊拿取之小包裝物品即係愷他命，對於「缺角」即係被告甲○○對於品質較劣之愷他命之代稱亦甚明瞭。綜上，被告乙○○與被告甲○○共同基於營利之意圖，於如附表一編號２所示之時、地，販賣愷他命五公克予證人薛伊凡，並收取五千元，堪以認定。

四、附表一所示編號三部分：

㈠據卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於九十六年三月二十六日二十時五十六分五十五秒之通聯監聽譯文略以：Ｂ：你在哪裡？Ａ：怎樣？你要拿...。Ｂ：內褲。我要內褲。Ａ：你要內褲。這樣你到松青的時候，你打給我，吉林路及德惠街口。Ｂ：我先問你說，五件褲子...要差不多...。Ａ：五件褲子，這樣...。Ｂ：我要足的耶。Ａ：沒辦法，我這邊...沒給足的。Ｂ：你都沒有用足的喔。Ａ：是阿，我用零點八就很多了，還用足的。Ｂ：你用零點八的喔。Ａ：是阿。Ｂ：零點八。Ａ：對不對，阿，零點八我一個算你九百，你說要足的，你找別人，不要找我。Ｂ：是喔。Ａ：是阿。Ｂ：阿你那是什麼種的？Ａ：我這個...。Ｂ：細的就對了。Ａ：是阿。Ｂ：細的。Ａ：嗯。Ｂ：好。依上開內容已足證明被告甲○○與證人李益誠間確有愷他命之交易甚明。

㈡再據卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於九十六年三月二十六日二十二時二十一分二十九秒之通聯監聽譯文略以：Ａ：你在哪裡...？Ｂ：我現在已經到了，我先，ＴＡＣＯ這樣子好不好。Ａ：嗯。Ｂ：我現在... 先跟你拿，看你可不可以，就是說，我先跟你拿，ㄜ...，一支九嘛，可不可以算我一支八，我現在怕不夠耶。Ａ：ＯＫ，沒問題。Ｂ：ＯＫ，沒問題。Ａ：一句話。Ｂ：好，那我跟你拿八...、四，三二，ＯＫ嘛，東西ＯＫ的嘛。Ａ：嗯。Ｂ：好，那我跟你拿...四支好不好？Ａ：四支喔？Ｂ：嗯。Ａ：ＯＫ。Ｂ：要ＯＫ的喔。Ａ：你進去...那個松青裡面。Ｂ：嗯，啊？Ａ：你進去松青裡面。Ｂ：進去哪裡？Ａ：松青。松青超商。你現在在哪？Ｂ：我現在在，要在。Ａ：沒有，你Ｂ：我到坐車的地方打給你啦。Ａ：ㄟ，你...到松青的時候打給我。Ｂ：東清是不是？Ａ：嗯。Ｂ：好，我到東清打給你，拜拜。及卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ａ），與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）於九十六年三月二十六日二十二時二十一分二十九秒之通聯監聽譯文略以：Ａ：ㄟ，你那天給我零點六而已耶，哪有零點八。Ｂ：哪有可能。Ａ：真的阿，真的很少，我想說，Ｘ，這麼熟了，幹ＸＸ。你也給我多一點。Ｂ：... 好啦，我改天補給你。佐以證人李益誠於原審審理時證稱：內褲就是愷他命，伊有向被告甲○○購買愷他命四公克，該次約在松青超市等語（見原審卷第一宗第一三九頁、第一四○頁）；及被告於原審審理時供稱：該次證人李益誠有向伊購買愷他命四支（即四公克），伊給的份量一支淨重只有零點六公克，每一支算八百元等語（見原審卷第一宗第一三九頁），顯見證人李益誠確於九十六年三月二十六日晚上，向被告甲○○購買愷他命四支（一支毛重四公克，淨重零點六公克），該次交易並確已完成，此部分復為被告於本院審理時所自承在卷（參見本院卷第一二二頁），應堪認定。

㈢又觀諸卷附被告甲○○所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於九十六年三月二十六日二十二時二十四分二十七秒許之通聯監聽譯文：Ａ：怎樣？Ｂ：沒缺角的喔。Ａ：嗯。Ｂ：四個。Ａ：嗯。Ｂ：然後，三千二百。Ａ：啊？Ｂ：跟他收三千二百。Ａ：喔。Ｂ：喔，他到的時候我打給你。他應該會坐到松青啦。Ａ：是喔。Ｂ：嗯。Ａ：喔，好。Ｂ：好，拜。可知被告甲○○於接獲證人李益誠欲向其購買愷他命之電話，於電話中與證人李益誠聯繫愷他命毒品之購買數量、價格，及指示證人李益誠至交易地點後，隨即致電其胞兄乙○○，指示伊取出四支品質較好之愷他命至松青超市交付毒品予證人李益誠。於原審九十七年一月七日審理庭時，被告乙○○亦坦認上開監聽譯文中即為伊與被告甲○○之對話，並供稱：「我是有幫我弟弟拿壹個包好的東西到我家附近的松青超市給他朋友再收錢，他說那是他欠我弟弟的錢。」等語（見原審卷第一宗第一四六頁），參以被告甲○○於原審審理時供稱：「我那天沒有去松青」等語（見原審卷第一宗第二一三頁），則該次送交愷他命與證人李益誠，並收受證人李益誠所交付之三千二百元，確係被告乙○○無訛。雖證人李益誠於原審九十七年一月七日審理庭時，先供稱該次送交毒品者係被告甲○○本人云云（見原審卷第一宗第一四○頁），惟經原審於九十七年一月三十日審理庭時與之再行確認，證人李益誠供稱：我與甲○○說完電話後，我到松青去，他們給我時，我拿了以後交錢我就走了，我沒有看是誰。我印象中拿給我的人是甲○○，所以我說是甲○○，但那天我到松青，我也以為是甲○○，因為他們兄弟長的很像，而且戴帽子等語（見原審卷第一宗第二一二頁），衡情施用毒品為法所不許，證人李益誠購買毒品時，應求迅速且避免他人發覺，且該次交易地點係在超市之公眾場所，證人李益誠本無多餘時間與交付毒品之人交談，又因被告甲○○與被告乙○○二人長相相似，而證人李益誠所接觸對應之愷他命賣方本係被告甲○○，始會於本院審理時依其主觀認定誤答送交毒品之人係被告甲○○；況其所為係被告甲○○送交毒品之證述，與被告甲○○、被告乙○○所為上開陳述互生齟齬，是此證述自屬記憶有誤，無從採信，亦不足以為被告乙○○有利之認定。至若被告甲○○、乙○○嗣後均翻異前詞改稱未至松青超市，則純屬卸責之詞，亦無足取。

㈣被告乙○○雖辯稱伊不知道送交的東西為何，並稱伊認為所收受的金錢係該人積欠被告甲○○之款項云云，然查，所謂「缺角」與否，係被告甲○○區分愷他命品質優劣之方式，被告乙○○亦知悉，業如前述；再觀諸被告甲○○於前開與被告乙○○之電話監聽譯文，被告甲○○告知「沒缺角的」、「四個」、「跟他收三千二百」，被告乙○○均回答「嗯」表示知情之意，亦未再加以詢問，顯見被告甲○○確係指示被告乙○○拿取四公克之愷他命前往松青超市與證人李益誠完成毒品交易，而被告乙○○對此指示亦十分清楚。又在被告二人之通聯對話中，被告甲○○自始未提及證人李益誠積欠其款項，請被告乙○○前往收取之事；依證人李益誠所為證述，其至松青超市後，拿了愷他命交了錢即離開，未與被告乙○○有所交談，自不可能告知被告乙○○其所交付之三千二百元係其積欠被告甲○○之款項，是被告乙○○前揭所辯係證人李益誠告知三千二百元係其積欠被告乙○○之款項云云，亦與事實不符，洵無足取。

㈤從而，被告乙○○確有與被告甲○○一同販賣愷他命予證人李益誠，自堪以認定。

五、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七巡隊人員於九十六年四月十九日十六時四十分前往被告二人位於臺北市○○路四○七巷十五號之住處搜索時，除在被告乙○○之房間內扣得愷他命十三包（按經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確檢驗出愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）成份，驗餘毛重十一點五四三公克，詳如前所述），另在被告甲○○之房間扣得疑似愷他命之白色粉末一大包及四小包，電子秤一台、夾鏈袋十包，而上開疑似愷他命白色粉末一大包及四小包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成份，驗餘毛重四九點八五公克，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局於九十六年五月十五日出具之鑑定書（刑鑑字第○九六○○六三四七五號）等件在卷可證（見九十六年度偵字第九一二四號卷第二十二頁至第二十六頁、第四十八頁）。而電子秤、夾鏈袋係一般販售毒品之人為秤重分裝利於販賣所使用之物，益徵被告甲○○購入前開愷他命後，即區分愷他命品質優劣、並以電子磅秤秤重將愷他命分裝數包以預備販賣；此外，並無證據證明被告乙○○有施用愷他命之習慣，則被告甲○○所有、置放於被告乙○○之房間內之十三小包愷他命，純係供販賣、便於被告乙○○送貨之用，應非基於施用之目的而持有甚明。又愷他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，則被告甲○○持有上開價格、數量甚高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人能信？而依前述之通聯監聽譯文顯示，被告甲○○在買方與之聯絡欲購買毒品時，若無法親自送貨，即會聯絡人在家中之胞兄即被告乙○○指示送交毒品、收取款項，被告乙○○之房間亦置放十三小包之愷他命待出售送交他人，是被告二人顯有共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡甚明，並由被告甲○○負責接洽聯繫買主、確認販賣細節後，再視情況而定由被告甲○○或乙○○送交愷他命毒品予買主以完成毒品交易。綜上所述，被告二人販賣第三級毒品之犯行堪予認定。

六、就被告甲○○持有制式子彈部分：此部分犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、原審審理時均坦承不諱（見九十六年度偵字第九四三三號卷第十五頁、原審卷第二宗第一一二頁反面）。又扣案之九ｍｍ子彈一顆，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認定該顆子彈係口徑九釐米之制式子彈，可擊發，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十六年五月八日刑鑑字第○九六○○六三四六五號槍彈鑑定書等件在卷可稽（見九十六年度偵字第九四五七號卷第一○三頁至第一○五頁），是此部分被告之任意性自白亦確與事實相符。被告於本院審理時翻異前供辯稱不知該子彈有殺傷力云云，顯不足採信，其非法持有子彈之犯行，堪以認定。

丙、適用法律：

一、查愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品。核被告甲○○、乙○○就犯罪事實欄一即附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；另被告甲○○持有九釐米制式子彈一顆之行為，係另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。

二、共同正犯：被告二人就附表一編號２及３之犯罪事實間有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為共同正犯。

三、併合處罰：

㈠、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。惟連續犯係指基於一概括之犯意，連續為數行為，而犯同一之罪名，以一罪論，係屬裁判上一罪關係，本質上則為數行為，兩者概念並不相同。修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並定於九十五年七月一日施行，考其立法理由：

１、按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。

２、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。從而，在解釋所謂集合犯概念時應避免與連續犯刪除之立理意旨有所違誤，亦應避免不當擴張集合犯之概念，導致原連續犯之概念由集合犯所取代。基於此，本院雖然承認包括的一罪中所謂集合犯概念的存在，惟考量為使原連續犯概念中「同一概括犯意」在採證上過於寬鬆，使犯罪行為人繼續犯同一罪名之罪，而有鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，不致於在集合犯概念中重現，復參酌最高法院九十七年度台上字第一八二七號判決意旨認為：刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認屬數罪之範疇。本院認為，被告對於單一個人為多次之販賣或轉讓行為，侵害單一之個人法益，依一般常情而言，行為人均係出於一個概括犯意而為，苟在客觀時、空上亦有密切之關係，應可認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立所謂集合犯關係而論以一罪，以符合罪責相當之憲法比例原則。

㈡、查被告甲○○所犯附表一編號１、２係販賣二次愷他命予薛伊凡，依前開說明，此部分應成立集合犯，而論以一罪；另被告甲○○就附表一編號３及被告乙○○就附表一編號２、３分別侵害不同之個人法益部分，無由成立集合犯之關係，即應分論併罰；另被告甲○○就持有子彈之犯罪事實，犯意各別，亦係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。

丁、原判決撤銷之理由：

壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：

一、按西元一七八九年的法國大革命，以摧枯拉巧之勢破除糾問舊制，毆陸改革者為杜絕流弊，改以控訴原則（彈劾主義）作為重新架構整部刑事訴訟的新藍圖。據此，改革的刑事訴訟將刑事程序拆解為追訴（主要指偵查）、審判兩階段，由新創之檢察官主導偵查程序，原來糾問法官之權力則被削弱為單純之審判官，在偵查、審判兩段分離的結構下，偵查結果僅有暫定的效力，案件罪責問題終局之確定，則為審判階段之任務。同時，檢察官擔任控方，決定是否提起公訴，由於控訴原則之下，「無控方之起訴，即無法官之裁判」，即所謂「不告不理」，自此，法官被侷限於被動消極的角色，但也因而保住其作為裁判官不可或缺的客觀性，可謂一大丕變。而不告不理的當然結果，便是法院審理裁判對象及標的，以檢察官起訴之被告及犯罪事實為限，不及於未經起訴之被告或被告未經起訴之其他犯罪事實，否則，如果形式上要求檢察官起訴，但是法院實質上審理的對象及標的卻不受拘束，控訴原則等於沒有意義可言，此為控訴原則最核心的內涵，並無任何例外，否則判決即屬「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令（參見林鈺雄著，刑事訴訟法上冊，第四十九頁至第五十頁）。本件依檢察官起訴書所載之內容為：「甲○○、乙○○二人均明知Ｋ他命係屬第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣圖利之犯意聯絡，先於不詳時地向自稱「阿泰」之年籍姓名均不詳男子購入數量不詳之第三級毒品Ｋ他命後，即以夾鏈袋加以分裝成小包狀，並自民國（下同）九十六年三月十八日起，在彼等位於臺北市○○區○○路四０七巷十五號之住處等地，以每小包第三級毒品Ｋ他命新臺幣（下同）八百元至一千元不等之價格販賣予綽號「阿成」之成年男子及其他不特定人以牟利。」，依該內容所示，對於被告究係於何時、在何地、以何方法、販賣第三級毒品愷他命予何位特定人？獲得多少財物？均無明確之記載，而無法達到特定審判標的之目的，原審自應以裁定命原起訴檢察官就明確可得特定之犯罪事實予以補正，今未為此裁定，已有未洽。再者，縱法院採取最寬鬆之審查標準，在經由審理之過程中確定起訴書所載「阿成」之人係李益誠，另起訴書所載「證據並所犯法條」欄內「待證事實」記載「坦承渠於九十六年三月二十日凌晨三時五十一分請被告乙○○送五支Ｋ他命到臺北縣三重市黃金歲月卡拉ＯＫ第七０一包廂」、「坦承渠有於九十六年三月二十六日晚間託被告乙○○在臺北市○○區○○路與德惠街口，販賣四支Ｋ他命予自稱阿成之男子，並要被告乙○○收取三千二百元」，係檢察官起訴之「犯罪事實」，則法院所得審理之範圍亦僅止於上開部分（按附表一編號１與編號２部分係集合犯，而為起訴效力所及）。且在刑法廢除連續犯後，並不得任意擴大適用集合犯之概念，已如前所述，本件如附表二所示之犯罪事實自不在起訴效力所及之範圍甚明，原審就未受請求之事項予以判決，當然違背法令。

二、原審就被告二人所犯數次販賣行為，認應評價為包括一罪之集合犯，方符合刑罰公平原則，為本院所不採，亦如前所述，此部分亦有未洽。

貳、被告二人均否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

戊、科刑審酌：

壹、主刑部分：

一、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：

㈠、犯罪動機、目的係為牟取不法利益。

㈡、犯罪時未受到任何刺激。

㈢、犯罪手段平和。

㈣、犯罪行為人甲○○無業；家庭經濟狀況小康，生活狀況不正常；犯罪行為人乙○○無業；家庭經濟狀況小康，生活狀況不正常。

㈤、犯罪行為人甲○○前有毒品危害防制條例二次前科紀錄，品行並不良好；犯罪行為人乙○○無前科紀錄，品行良好。

㈥、犯罪行為人甲○○學歷為高中畢業；乙○○學歷為高中肄業，智識程度均不高。

㈦、實際被害人有二人。

㈧、犯罪行為人違反義務之程度嚴重。

㈨、犯罪所產生危險或損害嚴重。

㈩、被告二人犯罪後均不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。

二、爰審酌上開事項，就被告二人為犯罪事實，分別宣告如附表三、四所示之刑（按其中被告甲○○就附表三編號三部分應符合中華民國犯罪減刑條例之規定，應予減刑其刑）。

三、定應執行刑：

㈠、按依刑法第五十一條第五款之規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。

㈡、被告甲○○部分：

１、被告甲○○所犯如附表三之宣告刑，其最長之宣告刑為六年二月，以此為基本刑度（按即前開所定各刑中之最長期以上）。

２、就販賣第三級毒品部分有二次犯行應予分論併罰，惟苟直接將各次宣告刑相加，尚嫌過重，有違比例原則，本院認為就所犯相同罪名第二次以上之各宣告刑，應以「酌予加重」之方式累計其刑度，如此不但可以調和連續犯廢除後所可能導致刑罰過於嚴苛之結果，又符合廢除連續犯後各罪均應予以適當評價之立法目的。本院依附表五「數罪併罰量刑基準表」所示（按此基準表係參酌美國量刑標準表及本院實務經驗所製作），此部分所犯罪名之最輕本刑為五年以上有期徒刑，除以之基數為四，以被告甲○○另一販賣第三級毒品之宣告刑為五年八月，除以上開基數四，等於一年五月（按五乘以十二月加八月除以四）。

３、就附表三編號三所示之宣告刑為有期徒刑四月，併科罰金新臺幣一萬元，罰金如易服勞役，以新壹幣一仟元折算一日。

４、綜上所述被告甲○○之應執行刑即為有期徒刑七年十一月併科罰金新臺幣一萬元，罰金如易服勞役，以新壹幣一仟元折算一日（按六年二月加一年五月加四月）。

㈢、被告乙○○部分：

１、被告乙○○所犯如附表四之宣告刑，其最長之宣告刑為五年四月，以此為基本刑度。

２、就販賣第三級毒品部分亦有二次犯行，本院依附表五「數罪併罰量刑基準表」所示，此部分所犯罪名之最輕本刑為五年以上有期徒刑，除以之基數為四，以被告甲○○另一販賣第三級毒品之宣告刑為五年四月，除以上開基數四，等於一年四月（按五乘以十二月加四月除以四）。

３、綜上所述被告乙○○之應執行刑即為有期徒刑六年八月（按五年四月加一年四月）。

貳、從刑部分：

一、按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有。九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第十八條第一項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。本件扣案之第三級毒品愷他命一大包、四小包（驗餘毛重共四九點八五公克）、十三小包（驗餘毛重共十一點五四三公克），為第三級毒品愷他命，業如前述，又上開包裝愷他命之包裝袋，因愷他命毒品附著於包裝上剝離不易，衡情該包裝之整體應視為愷他命毒品之一部分，爰均依刑法第三十八條第一項第一款規定，併予宣告沒收。

二、扣案之電子磅秤一台、行動電話一具（門號0000000000）等物，係被告甲○○所有，另扣案之行動電話一具（門號0000000000）為被告乙○○所有，業據彼等於原審審理時供陳明確（見原審卷第二宗第一一三頁），且均係被告二人用以販賣愷他命毒品所用之物，均應依同條例第十九條第一項規定沒收之。

三、扣案之夾鏈袋十包，為被告甲○○所有，業據其供陳明確（見原審卷第二宗第一一三頁），且係被告甲○○欲用以分裝愷他命毒品以利於販賣，自為被告預備供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

四、共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，就所得財物，應合併計算，全部追繳沒收或發還，始為適法（最高法院八十六年度臺上字第七一八八號判決意旨參照）。被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予如附表一編號１所示之人，所取得之款項共計一萬元；被告甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品愷他命予如附表一編號２、３所示之人，所取得之款項共計八千二百元（按加五千元加三千二百元），係屬被告甲○○、乙○○販賣毒品之所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

五、扣案之九釐米制式子彈一顆，雖具有殺傷力，然於鑑驗過程中因試射擊發已失其子彈違禁物之性質；另扣案之現金一萬一千四百，尚難證明係被告二人販賣第三級毒品愷他命所得，扣案之行動電話（門號0000000000）一具，被告甲○○雖坦認為其所有，惟否認有持用以從事毒品交易，亦查無證據足以認定上開現金一萬一千四百元與行動電話，與被告二人販賣毒品有何關聯，是上開物品均不予宣告沒收，附此敘明。

己、附表二所示犯罪事實部分：查附表二所示之犯罪事實，係原審依職權調查所確定之犯罪事實，被告甲○○就此部分涉有重嫌，惟非為原起訴書效力所及之範圍，已如前所述，本院並無法予以審理，該部分自應移送檢察官另為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項；槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項；刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。