臺灣高等法院99年度上更(一)字第288號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第288號

上訴人

即被告

林嘉濠

選任辯護人

楊景超律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1360號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9124號、第9432號、第9433號、第9457號），提起上訴，本院判決後（97年度上訴字第1954號），經最高法院撤銷發回（99年度台上字第3917號），本院判決如下：

主文

事實

一、林嘉濠為林佳慶（綽號ＴＡＣＯ）之兄，緣民國（下同）96年3 月間某日，林佳慶在臺北市大直之舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）800 元之價格購入50公克之第三級毒品愷他命，竟基於營利之意圖，於附表一編號1所示之時間、地點，以編號1所示之方法，販賣編號1 所示之第三級毒品愷他命予薛伊凡（林佳慶涉犯販賣第三級毒品業經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6年，與另涉犯之持有子彈罪所處有期徒刑8月，應執行有期徒刑6年2月，經撤回上訴確定）。林嘉濠亦知愷他命屬毒品，不得販賣，竟與林佳慶共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表一編號2、3所示之時間、地點，以編號2、3所示之方法，共同販賣如附表一編號2、3所示之愷他命予薛伊凡及李益誠，而分別獲得如附表一編號 2、3所示之財物。嗣於96年4月19日16時40分，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員持搜索票在臺北市○○路407 巷15號林佳慶、林嘉濠之住處查獲，並當場於林佳慶房間內扣得第三級毒品愷他命1大包及4小包（驗前總毛重49.92公克；驗餘總毛重49.85公克；包裝塑膠袋總重約2.22公克）、林佳慶所有供販售第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台及行動電話1具（門號0000000000）；林佳慶所有預備作為分裝愷他命用之夾鏈袋10包，另於林嘉濠房間內扣得第三級毒品愷他命13包（驗前總毛重11.548公克；驗餘總毛重11.543 公克）、林嘉濠所有供販賣愷他命聯絡用之行動電話1具（門號0000000000），暨與本案無關之現金11400 元及林佳慶所有之門號0000000000號行動電話1 具等物，而悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告林嘉濠及其辯護人認同案被告林佳慶之警、偵訊供述無證據能力，除此外，對卷內證據之證據能力均不爭執（本院上更㈠字第288 號卷第42頁參照）。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：

一、林佳慶之警詢供述：就被告林嘉濠而言，林佳慶之警詢供述，係被告林嘉濠以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且分別與其在原審法院證述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告林嘉濠犯罪之證據。

二、林佳慶之偵訊供述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2 項、第271條之1第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查共犯林佳慶於96年4 月20日檢察官偵訊時係以被告身分接受檢察官訊問，並未具結；另同年5 月24日則係以證人身分接受檢察官訊問，業已具結，被告及其辯護人主張共犯林佳慶之偵訊供述無證據能力。惟林佳慶於原審法院已依證人身分傳喚其到庭具結作證，並經反對詰問。另就林佳慶之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形被告及其辯護人復未提出其他證據以實其說（本院上更㈠卷第42頁參照），依前開說明，林佳慶於偵查中以被告及證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內其他被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

甲、有罪部分

一、訊據被告林嘉濠矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我從頭到尾都不知道林佳慶在販賣，我問過他，他叫我不要問，附表一編號2 那次林佳慶半夜三點多打電話給我時，當時很晚我沒有去，也沒有拿愷他命給薛伊凡，有關附表一編號3 李益誠那次，當時我不知道那是毒品，也不知道收的是毒品的錢。另外，薛伊凡、李益誠這些人我不認識，在我房間扣案的毒品13包，不是我的，我不知道林佳慶放在我房間云云。辯護人為被告辯護稱：有關附表一編號 3，通聯譯文只能證明被告林佳慶有打電話給被告林嘉濠，請他送到黃金歲月 KTV，當天也有打電話給薛伊凡，但是沒有提到送到701 號包廂，通聯譯文沒有錄到被告林佳慶接續打電話告知被告林嘉濠這項訊息，被告要如何送？證人薛伊凡於原審法院說當時叫了二次，第一次有收到，第二次沒有收到，可見第二次林嘉濠根本沒有送過去，原審未查証清楚，僅因林佳慶在檢察官偵訊中，有說林佳慶有請林嘉濠送過去，因被告林佳慶當時緊張，所以答錯，不能以此即認林嘉濠有將毒品送過去。至於李益誠部分，原審判決認定這中間的價差有誤，被告林嘉濠當時並不知是販賣毒品所收的錢，此部分應是轉讓不是販賣等語。

二、經查：

㈠有關附表一編號2之部分

⒈依卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與共犯林佳慶所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於96年3月20日3時48分52秒之通聯監聽譯文略以：Ｂ：ㄟ，你再拿5 支過來。Ａ：阿？Ｂ：你再拿5 支過來。5 千。Ａ：真的嗎？Ｂ：嗯。Ａ：那還要等我一下。Ｂ：你要多久？Ａ：因為我還要回家拿阿。Ｂ：是不夠喔。Ａ：沒有，我身上只剩下2 、3 支而已阿。Ｂ：那你要快一點喔，因為...人很多，我覺得他們應該會很趕。Ａ：不會啦，是他們跟你講的喔。Ｂ：客人跟我講的阿。從上開通話內容可知共犯林佳慶與證人薛伊凡間確有販賣愷他命之對話甚明。

⒉共犯林佳慶與證人薛伊凡通話後，依卷附林佳慶所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告林嘉濠所持用之0000000000號行動電話（即Ａ），旋於96年3月20日3時51分53秒許之通聯監聽譯文略以：Ａ：喂。Ｂ：你可以幫我送5支過去那個三重黃金歲月嗎？Ａ：幹ＸＸ，要怎樣去？Ｂ：沒關係，你坐計程車。Ａ：唉，現在叫他坐車過來。Ｂ：沒啦，他那邊是傳播...的小姐介紹給我的。Ａ：是喔。Ｂ：因為我剛剛才去送10支，現在又送5 支。Ａ：你剛剛有送過喔。Ｂ：嗯。然後他現在又要5支，你就拿那種2個缺角的，拿 5支給他。過去之後，然後你就跟他收5千。Ａ：收多少？Ｂ：5千。1支1千。Ａ：嗯。Ｂ：喔。Ａ：現在是...。Ｂ：你現在就...。我跟你說，你到黃金歲月，我...現在打電話問他看幾號包廂。Ａ：阿找他們？Ｂ：阿？Ａ：阿找他們？Ｂ：對阿，你一進去。因為我會跟他說，然後你一進去，然後有人會找你，你就拿給他，你就跟他收5千。Ａ：拿幾個？Ｂ：阿？Ａ：拿幾個？Ｂ：5個。Ａ：喔。Ｂ：你拿2個缺角的。Ａ：嗯。Ｂ：喔。Ａ：好。Ｂ：好。阿你出發，你快一點。你快一點出發，因為他很趕。Ａ：幹ＸＸ，...。Ｂ：沒關係阿，錢收到你就抽1千去就好了阿。依上述通話內容所示，被告林嘉濠與林佳慶2 人明顯就販賣愷他命予薛伊凡之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。

⒊再據卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ａ），與共犯林佳慶持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）於96年3月20日3時54分57秒之通聯監聽譯文略以：Ｂ：喂，你說你那幾號包廂？Ａ：701。Ｂ：701嘛。Ａ：嗯。Ｂ：我...叫我哥送過去。Ａ：好...。Ｂ：喔。Ａ：好，ＯＫ。他長得怎麼樣？Ｂ：長怎樣喔。你看到他就覺得就是他了。他跟我長的差不多。Ａ：跟你長的差不多的人到處都是，你知道嗎？Ｂ：阿？Ａ：問題是他不知道我長什麼樣子阿。Ｂ：不用阿，你只要看到他就是，你就覺得...，你一看到他。Ａ：覺得是他就對了啦。Ｂ：對，你一看到他就覺得就是他了。因為他跟我長得很像。Ａ：喔，那我大概知道長什麼樣子。Ｂ：對，因為你看到他就覺得他跟我長得很像。從上通話內容可知，證人薛伊凡於向林佳慶購買10包愷他命後，約莫經過20分鐘，即致電林佳慶欲再購買5 包愷他命，而林佳慶隨即致電被告林嘉濠指示其拿取5 包愷他命送往新北市黃金歲月ＫＴＶ，並再致電證人薛伊凡告知將由其兄即被告林嘉濠送交愷他命毒品等事實甚明，被告林嘉濠辯稱：當時並未送去云云，惟對於為何其後未將愷他命送往該處販賣予薛伊凡，則均無法詳予說明，所辯孰能置信。辯護人雖為被告辯護稱：有關附表一編號 3，通聯譯文只能證明林佳慶有打電話給被告林嘉濠，請他送到黃金歲月 KTV，當天也有打電話給薛伊凡，但是沒有提到送到701 號包廂，通聯譯文沒有錄到林佳慶接續打電話告知被告林嘉濠這項訊息，被告要如何送云云。惟共犯林佳慶於前開與被告林嘉濠之通話內容中已提到：【因為我會跟他說，然後你一進去，然後有人會找你，你就拿給他】，因此即令嗣後林佳慶與薛伊凡之通話中約好701號包廂，林佳慶未再告知被告林嘉濠是701號包廂，被告林嘉濠非不能將該毒品交給薛伊凡，且參諸證人薛伊凡於原審審理時，針對96年3月20日3時48分52秒之監聽譯文內容證稱：「（問：你有無拿到東西？）... 我有把東西拿給客人」（原審卷二第107頁反面、第108頁參照），可見並不因通聯譯文沒有錄到林佳慶接續打電話告知被告林嘉濠這項訊息而受影響，辯護人上開辯詞亦無法為有利被告林嘉濠之認定。辯護人雖又以林佳慶於原審法院已供稱以前在檢察官偵訊時曾因緊張害怕而答稱有收錢（原審卷二第 110頁參照），惟參諸林佳慶於96年4 月20日檢察官偵訊時對檢察官所訊問之問題並非全部承認，亦有否認或表示不知道之情形（偵字第9124號卷第9 至12頁參照），看不出有何因害怕違反其意願而供述之情形，因此辯護人之上開辯詞應不足採信。

⒋共犯林佳慶於原審審理時供稱：「我把品質比較不好的愷他命放在小袋子裡面折一個角，我就叫我哥哥直接去拿折一個角的」（原審卷一第131 頁參照），「第二次我沒有送，我有叫我哥哥送」（原審卷二第109 頁反面參照）；另證人薛伊凡於原審審理時，針對上開96年3月20日3時48分52秒之監聽譯文內容證稱：「（問：你有無拿到東西？ ）...我有把東西拿給客人」（原審卷二第107頁反面、第108頁參照），復證稱：伊向林佳慶買了10包1次，5包1 次，但林佳慶只有來過一次，伊不記得是10包那次還是5包那次（原審卷第108頁參照）。而10包該次交易既係林佳慶親自為之，可知5 包該次交易係被告林嘉濠所完成，足證被告林嘉濠確有聽從林佳慶指示，將5包愷他命（其中包含2包品質較差的）送往新北市三重區黃金歲月ＫＴＶ，並收取5000元販賣所得。證人薛伊凡嗣於原審法院審理時雖證稱：林佳慶沒有向我收錢；並稱5包愷他命係林佳慶送來的云云（原審卷二第107頁參照）。惟證人薛伊凡既自承：在第1 次電話中係要向林佳慶「買」愷他命10包（同上卷頁參照）；另第2次中亦稱「5 支5千」係5000元之意思等語（同上卷頁反面參照），卻又證稱被告林佳慶未向伊拿錢，所證已與常情未符，再者，證人於原審審理時經檢察官一再追問，對於5 支愷他命有無拿到先稱忘記了；復稱林佳慶有送進來；嗣又稱何人拿5 包愷他命有點忘記了；又稱沒有拿到5 支愷他命（同上卷頁反面至第109 頁參照），所證顯難令人置信，尚無法為有利被告之認定。

⒌被告林嘉濠雖一再否認有至黃金歲月ＫＴＶ送交愷他命，惟與卷內事證不相符合，尚無可採。又被告林嘉濠辯稱不知林佳慶於電話中指示伊送交之物品係愷他命云云，然觀諸其與林佳慶之上開通聯內容，林佳慶僅告知被告林嘉濠送「5 支」、收「5千」、「2個缺角的」、至「三重黃金歲月」，並未實際告知欲送交之物品為何，被告林嘉濠亦未加以詢問，顯見被告林嘉濠對林佳慶所指之物品為何了然於胸。又被告林嘉濠於96年4 月20日經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員查獲採尿，並送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，認定其尿液內呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、海洋巡防總局蘇澳海巡隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表各1 紙附卷可證（偵字第9124號卷第45頁、第46頁參照），可見被告林嘉濠本身亦為施用毒品之人，雖其尿液中並未呈現愷他命陽性反應，然安非他命、甲基安非他命之外觀與愷他命同為白色結晶或粉末狀，亦通常以夾鏈袋包裝，且行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七巡隊人員於96年4 月19日16時40分前往被告林嘉濠、林佳慶2 人位於臺北市○○路407 巷15號之住處搜索時，於被告林嘉濠房間內扣得之疑似愷他命13包，經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確檢驗出愷他命成份，驗餘毛重11.543公克，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署管制藥品管理局96年5月8日出具之鑑定書（管檢字第0960004450號）等件在卷可證（偵字第9124號卷第22頁至第26頁、第51頁參照），共犯林佳慶復坦承上開愷他命為其所有，可知林佳慶係將一部分欲販售他人之愷他命置放於其胞兄房間內，以方便被告林嘉濠拿取送貨，從而，林嘉濠實不可能不知林佳慶指示伊拿取之小包裝物品即係愷他命，對於「缺角」即係林佳慶對於品質較劣之愷他命之代稱亦甚明瞭。綜上，被告林嘉濠與共犯林佳慶共同於附表一編號2 所示之時、地，販賣愷他命5公克予證人薛伊凡，並收取5千元之事實堪以認定。

㈡有關附表一編號3之部分

⒈據卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與林佳慶持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於96年3 月26日20時56分55秒之通聯監聽譯文略以：Ｂ：你在哪裡？Ａ：怎樣？你要拿...。Ｂ：內褲。我要內褲。Ａ：你要內褲。這樣你到松青的時候，你打給我，吉林路及德惠街口。Ｂ：我先問你說，5 件褲子...要差不多...。Ａ：5 件褲子，這樣...。Ｂ：我要足的耶。Ａ：沒辦法，我這邊...沒給足的。Ｂ：你都沒有用足的喔。Ａ：是阿，我用零點八就很多了，還用足的。Ｂ：你用零點八的喔。Ａ：是阿。Ｂ：零點八。Ａ：對不對，阿，零點八我一個算你9 百，你說要足的，你找別人，不要找我。Ｂ：是喔。Ａ：是阿。Ｂ：阿你那是什麼種的？Ａ：我這個...。Ｂ：細的就對了。Ａ：是阿。Ｂ：細的。Ａ：嗯。Ｂ：好。依上開內容可證林佳慶與證人李益誠間確有愷他命交易之對話。

⒉再據卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與林佳慶所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於96年3月26日22時21分29秒之通聯監聽譯文略以：Ａ：你在哪裡...？Ｂ：我現在已經到了，我先，ＴＡＣＯ這樣子好不好。Ａ：嗯。Ｂ：我現在...先跟你拿，看你可不可以，就是說，我先跟你拿，ㄜ...，一支九嘛，可不可以算我一支八，我現在怕不夠耶。Ａ：ＯＫ，沒問題。Ｂ：ＯＫ，沒問題。Ａ：一句話。Ｂ：好，那我跟你拿八...、四，三二，ＯＫ嘛，東西ＯＫ的嘛。Ａ：嗯。Ｂ：好，那我跟你拿...四支好不好？Ａ：四支喔？Ｂ：嗯。Ａ：ＯＫ。Ｂ：要ＯＫ的喔。Ａ：你進去...那個松青裡面。Ｂ：嗯，啊？Ａ：你進去松青裡面。Ｂ：進去哪裡？Ａ：松青。松青超商。你現在在哪？Ｂ：我現在在，要在。Ａ：沒有，你Ｂ：我到坐車的地方打給你啦。Ａ：ㄟ，你...到松青的時候打給我。及卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ａ），與林佳慶持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）於96年3 月26日22時21分29秒之通聯監聽譯文略以：Ａ：ㄟ，你那天給我零點六而已耶，哪有零點八。Ｂ：哪有可能。Ａ：真的阿，真的很少，我想說，Ｘ，這麼熟了，幹ＸＸ。你也給我多一點。Ｂ：... 好啦，我改天補給你。佐以證人李益誠於原審法院審理時證稱：內褲就是愷他命，伊有向林佳慶購買愷他命4 公克，該次約在松青超市等語（原審卷一第139頁、第140頁參照）；及林佳慶於原審法院審理時供稱：該次證人李益誠有向伊購買愷他命4支（即4公克），伊給的份量1支淨重只有0.6公克，每1支算800元等語（原審卷一第139頁參照），顯見證人李益誠確於96年3月26日晚上，向林佳慶購買愷他命4支（一支淨重0.6公克），該次交易確已完成，此部分復為林佳慶於本院審理時自承在卷（本院上訴字第1954號卷第122頁及反面參照），應堪認定。

⒊又觀諸卷附林佳慶所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ），與被告林嘉濠所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於96年3月26日22時24分27秒許之通聯監聽譯文：Ａ：怎樣？Ｂ：沒缺角的喔。Ａ：嗯。Ｂ：4個。Ａ：嗯。Ｂ：然後，3千2百。Ａ：啊？Ｂ：跟他收3千2百。Ａ：喔。Ｂ：喔，他到的時候我打給你。他應該會坐到松青啦。Ａ：是喔。Ｂ：嗯。Ａ：喔，好。Ｂ：好，拜。可知林佳慶於接獲證人李益誠欲向其購買愷他命之電話，於電話中與證人李益誠聯繫愷他命毒品之購買數量、價格，及指示證人李益誠至交易地點後，隨即致電其胞兄林嘉濠，指示伊取出4 支品質較好之愷他命至松青超市交付毒品予證人李益誠。被告林嘉濠於原審法院97年1月7日審理庭時，亦坦認上開監聽譯文即為伊與林佳慶之對話，並供稱：「我是有幫我弟弟拿壹個包好的東西到我家附近的松青超市給他朋友再收錢，他說那是他欠我弟弟的錢。」等語（原審卷一第146 頁參照），參以林佳慶於原審法院審理時供稱：「我那天沒有去松青」等語（原審卷一第213 頁參照），則該次送交愷他命與證人李益誠，並收受證人李益誠所交付之3200元，確係被告林嘉濠無訛。雖證人李益誠於原審法院97年1月7日審理時，先供稱該次送交毒品者係林佳慶本人云云（原審卷一第140頁參照），惟經原審法院於97年1月30日審理時與之再行確認，證人李益誠供稱：我與林佳慶說完電話後，我到松青，他們給我時，我拿了以後，交錢我就走了，沒有看是誰。印象中拿給我的人是林佳慶，所以我說是林佳慶，但那天我到松青，我也以為是林佳慶，因為他們兄弟長的很像，而且戴帽子等語（原審卷一第212 頁參照），衡情施用毒品為法所不許，證人李益誠購買毒品時，應求迅速且避免他人發覺，且該次交易地點係在超市之公眾得出入之場所，證人李益誠本無多餘時間與交付毒品之人交談，又因林佳慶與被告林嘉濠二人長相相似，而證人李益誠所接觸對應之愷他命賣方本係林佳慶，始會於原審法院審理時依其主觀認定送交毒品之人係林佳慶；且其證稱係林佳慶送交毒品云云，與林佳慶、林嘉濠所為上開陳述互生齟齬，是此證述自屬記憶有誤，無從採信，亦不足作為被告林嘉濠有利之認定。

⒋被告林嘉濠雖辯稱不知送交的東西為何，並稱伊認為所收受的金錢係該人積欠共犯林佳慶之款項云云，然所謂「缺角」與否，係林佳慶區分愷他命品質優劣之方式，被告林嘉濠亦知悉，業如前述；再觀諸林佳慶前開與被告林嘉濠之電話監聽譯文，林佳慶告知「沒缺角的」、「4個」、「跟他收3千2 百」，被告林嘉濠均回答「嗯」表示知情之意，亦未再加以詢問，顯見林佳慶確係指示被告林嘉濠拿取4 公克（名義上為4 公克）之愷他命前往松青超市與證人李益誠完成毒品交易，而被告林嘉濠對此指示亦十分清楚。又在被告林嘉濠與共犯林佳慶之通聯對話中，林佳慶自始未提及證人李益誠積欠其款項，請被告林嘉濠前往收取；依證人李益誠所為證述，其至松青超市後，拿了愷他命交了錢即離開，未與被告林嘉濠有所交談，自不可能告知被告林嘉濠其所交付之3200元係其積欠林佳慶之款項，選任辯護人為被告林嘉濠辯護稱被告林嘉濠當時並不知是販賣毒品所收的錢，無法為有利被告林嘉濠之認定。被告林嘉濠確有與林佳慶一同販賣愷他命予證人李益誠，應堪認定。

㈢行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員於96年4 月19 日16時40分前往被告林嘉濠、林嘉慶二人位於臺北市○○路407 巷15號之住處搜索時，除在被告林嘉濠之房間內扣得愷他命13包（按經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確檢驗出愷他命成份，驗前總毛重11.548公克；驗餘總毛重11.543公克），另在林佳慶之房間扣得疑似愷他命之白色粉末1大包及4小包，電子秤1 台、夾鏈袋10包，而上開疑似愷他命之白色粉末1大包及4小包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成份（驗前總毛重49.92公克；驗餘總毛重49.85公克；包裝塑膠袋總重約2.22公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局96年5月15日出具之鑑定書（刑鑑字第0960063475 號）等件在卷可證（偵字第9124號卷第22頁至第26頁、第48頁參照）。而電子秤、夾鏈袋係一般販售毒品之人為秤重分裝利於販賣所使用之物。此外，並無證據證明被告林嘉濠有施用愷他命之習慣，則共犯林佳慶所有、置放於被告林嘉濠房間內之13小包愷他命，純係供販賣、便於被告林嘉濠送貨之用，應非基於施用目的而持有。又被告林嘉濠與林佳慶共同販賣愷他命之對象多達2 人，參諸我國查緝販賣毒品愷他命執法甚嚴，對於販賣愷他命者尤科以重度刑責。又販賣愷他命既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。查共犯林佳慶於原審法院審理時已供稱其愷他命係在舞廳向綽號「阿賢」之成年男子是以1公克800元購入（原審卷一第129 頁參照），而附表一編號2，林佳慶與被告林嘉濠係以以每公克1,000元之價格販售愷他命5公克予薛伊凡（交易所得共計5,000元），自有從中賺取利潤。至於附表一編號 3，林佳慶與被告林嘉濠雖【名義上】係以每公克800元之價格販售愷他命4公克李益誠（交易所得共計3,200 元），惟如前述，共犯林佳慶於原審法院審理時已供稱：該次證人李益誠向伊購買愷他命4 支（即4公克），伊給的份量1支淨重只有0.6公克，每1支算800元等語（原審卷一第139頁參照）。足見林佳慶與被告林嘉濠雖表面上以800元販賣4 公克，但實際交付的只有1支淨重0.6公克的愷他命，與其販入之成本1公克800 元相較，仍有利潤。雖共犯林佳慶於本院更審前行準備程序時供稱有交給李益誠4公克的愷他命共3200元，非原審所稱的0.6公克800 元的價格云云（本院上訴字第1954號卷第55頁參照），應係事後迴護被告林嘉濠之詞，不足採信。因此辯護人謂附表一編號3 此部分係轉讓云云，並不足採信。況被告林嘉濠和共犯林佳慶與如附表一編號2、3所示買受之對象薛伊凡、李益誠間並無特別之親屬情誼，參酌本件附表一編號2、3號被告販賣毒品之交易金額達8千2百元，且所交付之愷他命尚區分及斤斤計較於是否缺角，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命無償轉讓他人之理？因此，被告林嘉濠和共犯林佳慶販賣毒品愷他命予如附表一編號 2、3 所示之人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

㈣依前述通聯監聽譯文顯示，林佳慶在買方與之聯絡欲購買毒品時，若無法親自送貨，即聯絡人在家中之胞兄即被告林嘉濠指示送交毒品、收取款項，被告林嘉濠之房間亦置放13小包之愷他命待出售送交他人，是被告林嘉濠與共犯林佳慶間顯有共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡。綜上所述，本件被告林嘉濠販賣第三級毒品之犯行均堪認定。

三、被告林嘉濠販賣毒品後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布部分條文，此次修正，與本案有關者，為該條例第4條第3項，是本案有必要就上開修正前、後條文為新舊法比較，以定論罪科刑所應適用之法律。按最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告林嘉濠行為後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑中罰金刑由原得併科新台幣1 千萬元以下罰金，提高為得併科新台幣2 千萬元以下罰金。綜其全部罪刑為新舊法比較結果，自以修正前規定有利被告林嘉濠，依刑法第2 條第1項前段規定，自應一體適用98年5月20日修正前之毒品危害防制條例。該修正條文依一般法律修正原則，自公布日起算第3日起發生效力，即於98年5月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑1字第0980014643號函參照）。

四、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品。核被告林嘉濠就附表一編號2、3所為，均係犯98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告林嘉濠與共犯林佳慶間就附表一編號2、3之犯罪事實均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告林嘉濠就附表一編號2、3所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告林嘉濠事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公佈，自公佈日起算至第3 日發生效力，原審未及比較新舊法，尚有未洽。㈡刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視該反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯規定，自95年7月1日施行。基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、「至連續犯規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。原判決認被告林嘉濠就附表一編號2、3之販賣行為，均係出於一個販賣決意而為，且時間均集中在96年3 月間，而認其行為應評價為包括一罪之集合犯，方符合刑罰公平原則（原判決第21頁參照）。惟毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪所規定之構成要件本來意涵，並未能認定立法者本即預定該罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行之集合犯行，原審認構成集合犯，亦有未洽。㈢原審認附表一編號1 之部分，被告林嘉濠亦構成販賣愷他命（原判決第21頁第17至第19行參照），惟依卷內證據並不足以認定被告林嘉濠與林佳慶有何犯意聯絡與行為分擔，亦無證據證明被告林嘉濠此部分有何參與之行為，原審認為被告林嘉濠此部分構成販賣第三級毒品，亦有未合。㈣本件依檢察官起訴書所載之內容為：「林佳慶、林嘉濠二人均明知愷他命係屬第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣圖利之犯意聯絡，先於不詳時地向自稱「阿泰」之年籍姓名均不詳男子購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，即以夾鏈袋加以分裝成小包狀，並自96年3 月18日起，在彼等位於臺北市○○區○○路407 巷15號之住處等地，以每小包第三級毒品愷他命800 元至1000元不等之價格販賣予綽號「阿成」之成年男子及其他不特定人以牟利。」依該內容所示，對於被告林嘉濠究係於何時、在何地、以何方法、販賣第三級毒品愷他命予何特定人？獲得多少財物？均無明確記載，縱法院採取最寬鬆之審查標準，經由審理過程中確定起訴書所載「阿成」之人係李益誠，另起訴書所載「證據並所犯法條」欄內「待證事實」記載「林佳慶坦承渠於96年3月20日凌晨3時51分請被告林嘉濠送5 支愷他命到新北市三重區黃金歲月卡拉ＯＫ第701包廂」、「林佳慶坦承渠有於96年3月26日晚間託被告林嘉濠在臺北市○○區○○路與德惠街口，販賣4 支愷他命予自稱阿成之男子，並要被告林嘉濠收取3200元」，係檢察官起訴之「犯罪事實」，則法院所得審理之範圍亦僅止於上開部分。且在刑法廢除連續犯後，不得任意擴大適用集合犯概念，本件如附表二所示之犯罪事實自不在起訴效力所及之範圍，原審就未受請求之事項予以判決，當然為違背法令。

㈤本件檢察官起訴被告林嘉濠之事實，除上述有罪部分外，尚有下述無罪部分，原審因誤認此部分與上開有罪部分有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，亦有未洽。被告林嘉濠上訴意旨猶執前詞否認有販賣第三級毒品犯行，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就被告林嘉濠部分撤銷改判。

六、爰審酌被告林嘉濠之素行尚可（有本院被告前案紀錄表在卷可稽），高中肄業之智識程度，值青盛之年，不思努力進取，為牟取不法利益而販賣毒品，助長毒品氾濫，對社會所生之危害甚大，兼衡其犯罪之手段、次數、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑及定其應執行刑。92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法，依刑法第38條第1項第1款規定沒收。本件扣案之第三級毒品愷他命1大包、4小包（驗前總毛重49.92公克；驗餘總毛重49.85公克；包裝塑膠袋總重約2.22公克）、13小包（驗前總毛重11.548公克；驗餘總毛重11.543公克），為第三級毒品愷他命，爰均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至上開包裝愷他命之包裝袋（共18個），為共犯林佳慶所有，且係供被告林嘉濠與共犯林佳慶犯罪所用之物，前已敘明，另依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。扣案之電子磅秤1台、行動電話1 具（門號0000000000），係共犯林佳慶所有，另扣案之行動電話1 具（門號0000000000）為被告林嘉濠所有，業據彼等於原審法院審理時供陳明確（原審卷二第113頁、第118頁參照），且均係渠2 人用以販賣愷他命毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案之夾鏈袋10包，為共犯林佳慶所有，業據其供陳明確（原審卷二第113 頁及反面參照），且係共犯林佳慶預備作為分裝愷他命毒品以利於販賣之用（原審卷二第113 頁參照），自為被告預備供犯罪所用之物，併依刑法第38條第 1項第2 款規定宣告沒收。被告林嘉濠與共犯林佳慶共同販賣第三級毒品愷他命予如附表編號2、3所示之人，所取得之款項共計8200元（按5000元加3200元），係屬被告林嘉濠與共犯林佳慶販賣毒品之所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以被告林嘉濠與共犯林佳慶之財產連帶抵償之。至扣案之現金11400 元，並無證據證明係被告林嘉濠與共犯林佳慶販賣第三級毒品愷他命所得；扣案之行動電話（門號0000000000）1 具，共犯林佳慶雖坦認為其所有，惟否認有持以從事毒品交易，亦查無證據足以認定與被告林嘉濠與共犯林佳慶販賣毒品有何關聯，故均不予宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告林嘉濠明知愷他命係屬第三級毒品，不得販賣，竟與林佳慶共同基於販賣圖利之犯意聯絡，先於不詳時地向自稱「阿泰」之年籍姓名均不詳男子購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，即以夾鏈袋加以分裝成小包狀，並自96年3月18日起，在彼等位於臺北市○○區○○路407巷15號住處等地，以每小包愷他命800元至1,000元不等之價格販賣予其他不特定人（即除本院上開認定有罪之部分及附表編號 1【林佳慶單獨涉犯】以外之其他不特定人）以牟利。因認被告林嘉濠此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告林嘉濠涉犯上開罪嫌，無非係以被告林嘉濠、林佳慶於警詢及檢察官訊問時之供述、扣案之第三級毒品愷他命、電子磅秤1台、夾鏈袋10包、行動電話3具、通聯監聽譯文等為其論據。

四、訊據被告林嘉濠堅決否認有上開公訴意旨所指之犯行，辯稱並無販賣毒品愷他命之事實云云。經查：公訴人雖認被告林嘉濠與共犯林佳慶2 人涉有上開販出愷他命之犯行，惟販售對象為何人，起訴書中並未指明，本院無從傳喚該人以查證，又卷內雖有96年3 月18日之監聽譯文，惟該譯文係林佳慶以其所持用之0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之人所為之通聯紀錄，而觀諸該監聽譯文所顯示，亦無交易毒品之內容，自難據以為被告林嘉濠與共犯林佳慶販賣毒品之佐證。至於扣案之愷他命、電子磅秤、夾鏈袋等物，亦無從據以認定被告林嘉濠與共犯林佳慶此部分有販賣毒品愷他命之事實。至於扣案之行動電話1具（門號 0000000000），無證據證明與販賣毒品有所關涉，更無從作為認定被告林嘉濠犯行之依據。

五、綜上所述，公訴人所舉上開證據，顯未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據，足資證明被告林嘉濠有何公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告林嘉濠此部分犯罪，揆諸前揭說明，自應由本院為被告林嘉濠無罪之諭知（按原審誤認此部分與上開被告林嘉濠經認定有罪部分有實質上一罪關係而不另為無罪之諭知，尚有未洽，已如前述）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。