臺灣高等法院97年度上訴字第4556號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4556號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

葉月雲律師

被告

甲○○

選任辯護人

劉君豪律師

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第六一六號，中華民國九十七年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三○四八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○明知安非他命係屬於毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級甲基毒品安非他命之犯意，於民國（下同）九十六年十二月十日下午，在桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號居住處所內，轉讓第二級甲基毒品安非他命一包予乙○○施用。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：

一、本件辯護人葉月雲律師於本院準備程序時對於證人乙○○在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。

二、本件證據一、證據二被告之供述，被告等及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據九除警訊筆錄外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證據三：證人羅明富於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告等及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

四、證據十被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、有罪部分：

壹、 認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

一、據同案被告乙○○於檢察官訊問時稱：警方查獲的安非他命是跟甲○○拿的；我還沒有幫她送毒品之前，她就有請我用，這次幫她，是我第一次幫她送（參見偵查卷第七十四、七十五頁）；九十六年十二月十日為警查獲之安非他命二包是小慧（即甲○○）在那天下午四、五點時交給我的；剛開始施用毒品時是甲○○請我，九十六年十二月起才跟他買等語（參見偵查卷第一０一頁、第一０三頁）；查獲當天（按九十六年十二月十日）甲○○拿二包安非他命給我，一包是下午交給我，那是我自己要，另一包傍晚交給我，要我拿去給阿川；甲○○下午有給我一包，另外傍晚給我那一包有我自己偷藏一點起來；我確定甲○○在查獲當天下午有交一包安非他命給我，因那包我快用光，後來他交給我要轉交給阿川，我就偷藏一點起來放在他下午交給我那一包裡面，所以查獲時才有二包；甲○○是在下午他住的地方，就是警察查獲的地方交給我等語（參見偵查卷第一一三頁及第一一四頁），核與本院準備程序時稱：被告甲○○有拿過安非他命給我，請我用過；雖有請我用過，時間忘記了等語相符合（參見本院卷第六十九頁及反面）；況被告甲○○於檢察官訊問時亦自承：乙○○於九十六年十二月十日有去桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號找我，乙○○在當天上午大約九點多，以電話0000000000號打給我0000000000號的手機，：：：他說可不可以請他救他，因為他在提藥，毒品是我拿給他的；阿昌（即陳世昌）打電話給我，是要跟我要毒品等語（參見偵查頁第七十一頁），大致相符。同案被告乙○○嗣於本院審理時雖翻異前供稱：甲○○沒有拿安非他命給我施用過等語（參見本院卷第八十三頁反面），此顯係迴護被告甲○○之詞，並不足採信。

二、被告甲○○雖於警詢時辯稱：同案被告乙○○欠我朋友的錢，我朋友向他索討未果還起衝突，他因為我沒有出手幫他，所以就心生怨恨指證伊販賣毒品等語（參見偵查卷第十四頁），惟嗣於警詢時復稱：與乙○○是朋友，沒有仇恨等語（參見偵查卷第十五頁）；再者，據同案被告乙○○於本院準備程序中自承查獲當時與被告甲○○同住桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號，復為被告甲○○所自承（參見本院卷第六十九頁反面、第一一五頁），則雙方既有怨懟又為何居住於同一處所？此顯與常情有違。況同案被告乙○○於本院準備程序時稱：因被告甲○○有陣子沒地方住，我帶他到我朋友家住，但他和我朋友吵架還打我朋友，所以我和他有仇，想陷害他云云（參見本院前開筆錄），亦與被告甲○○上開所辯不同，顯見被告甲○○所辯不足採信。

三、此外，扣案疑似毒品二包經鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，毛重共零點八公克，有證據八：台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第一○六頁），亦足堪佐證。

四、綜上各情，被告甲○○前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。

貳、適用法律：

一、核被告甲○○所為係犯藥事法第八十三條第一項之明知禁藥而轉讓罪（按藥事法第八十三條第一項為毒品危害防制條例第八條第二項之特別法，且法定本刑較高，依特別法及重法優先適用原則，自應優先適用）。

二、變更起訴法條：公訴人引用毒品危害防制條例第八條第二項起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。

丙、無罪部分：

壹、公訴人公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○均明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，甲○○竟基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於民國九十六年（起訴書誤載為九十七年）十一月三十日下午五時許，在桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號居住處所，以新台幣（下同）二千元之代價販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包予乙○○；甲○○、乙○○另基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同年十二月十日傍晚，由甲○○在上址居住處所內，交付第二級毒品安非他命一包予乙○○，甲○○並指示乙○○於同日晚間，騎乘竊得之車牌號碼ＩＵＶ－五八九號機車前往同縣龍潭鄉○○路麥當勞附近某處（乙○○涉嫌竊盜部份另經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十七年度偵字第四九號提起公訴），以便將該包安非他命交付予姓名、年籍不詳綽號「阿川」之成年男子並收取現金三千五百元，其後因阿川未依約出現而未成交。嗣於同日晚間十一時四十分許，乙○○騎乘上開贓車行經同縣鄉○○路五十九號前時，因騎乘贓車為警攔檢查獲，並扣得安非他命二包（乙○○私下將甲○○交付之安非他命分成二包，合計毛重零點八公克）。因認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪、同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪罪嫌；認被告乙○○係犯同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

貳、上訴人上訴意旨略以：

一、對原審判決無罪、免訴部份全部上訴。

二、證人乙○○於法院審理庭，法院提訊入庭時看到在庭的甲○○，法院尚未訊問，即迫不及待表示他是故意要陷害甲○○，且一再重複表示相同的話，顯示「被告二人已經串好」，果然證人乙○○已經全然反供。詎料法院竟相信證人反供後之供述。

三、被告乙○○為警當場逮捕後，數小時內要自導自演編劇本，主旨即為「要陷害甲○○」，於檢察官複訊時亦為相同論述，這期間歷時六個月，均為相同供述，至院方審理時，乙○○始為之前供數全部不實之證述。案發當時，乙○○怎知自己會在當天為警查獲而故意編造一套劇本，況審判長訊問乙○○為何與甲○○有仇？乙○○亦無法提出合理之說詞，僅含糊帶過，如何能採信證人乙○○反供後之說詞？被告二人確有起訴書所載犯行。

參、被告答辯部分：

一、被告乙○○部份：

㈠、公訴人為被告二人串供之主張，應負舉證責任，且依據客觀情狀，二人在本件遭查獲後分別處在公權力監禁狀態，無串供可能，公訴人此一主張應屬臆測：被告甲○○自九十六年十二月十一日至九十七年四月二十二日均在公權力監禁狀態；至被告乙○○在本件雖未被羈押，然在九十七年二月二日即因另案進入桃園看守所，並於九十七年六月十一日送監執行迄今，是被告二人於客觀環境上並無串供可能。被告乙○○心存報復，於警偵所述不實，然於原審兩次庭訊時親眼見被告甲○○母親抱著被告甲○○哭泣而心生悔悟，不忍繼續誣陷始坦承一切。

㈡、原審法院有關被告乙○○無罪及免訴判決，應屬妥適：實則被告乙○○案發當日遭警查獲的安非他命二包係向綽號為阿貴之人購買，供己吸食之用，與販賣或轉讓無關。又被告乙○○有關幫被告甲○○交付安非他命給綽號阿川之人之陳述，屬於被告自白，依法不得作為有罪判決之唯一證據，今同案被告甲○○於警偵及原審庭訊時均否認有在九十六年十二月十日傍晚交付安非他命予被告乙○○，請他轉交予綽號阿川之人，亦無販賣或轉讓海洛因、安非他命予被告乙○○。被告乙○○確有吸食海洛因及安非他命之情況，於本件遭警查獲前，業經原審九十七年度審訴字第七四八號刑事判決確定，而被告乙○○持有甲基安非他命之低度行為與施用甲基安非他命之高度行為屬實質上一罪，故持有應為施用行為所吸收，今其施用毒品犯行既已論罪確定，故本件持有毒品部分，應不得再予以論罪。

㈢、辯護人於庭訊時為被告辯護：依據客觀情狀被告二人遭查獲後都處於公權力監禁狀態，沒有串供可能，被告乙○○於警偵雖指稱被告甲○○涉嫌販售部份，然被告乙○○於原審庭訊時即表示係誣陷被告甲○○；另認原審對於被告乙○○所為無罪及免訴部份應屬妥適，再被告自白須有其他相關證據佐證，被告甲○○自始至終均否認有交付毒品予被告乙○○，故被告乙○○持有少量零點八公克安非他命應係自己施用，持有部份應為施用所吸收，而施用部分已經認罪確定，持有部份不應再處罰云云。

二、被告甲○○部分：

㈠、共同被告乙○○於警偵時供述反覆，實不足採，其於原審九十七年七月二十四庭訊時坦承是因為與被告甲○○有嫌隙，復承受警方要求交出上手之壓力，故於警偵時所言是向被告甲○○買毒品，甚者亦難排除因藉以要求寬典減輕其刑而故意為不利被告甲○○陳述之可能。而被告甲○○於案發後隔日即遭羈押，並轉詐欺案件執行，至九十七年二月二十八日詐欺案執行完畢，後又執行觀察勒戒；被告乙○○則於九十七年二月二日因案進入桃園看守所，九十七年六月十一日送監執行迄今，是被告甲○○與乙○○並無串供可能，況被告乙○○亦無袒護被告甲○○之必要與動機，是事實真相當以原審審理時證言為可信。

㈡、本件查無任何確切證據足證被告甲○○係以營利之目的販入再販出安非他命，亦無法證明被告藉機將其原為供己施用而購入之安非他命出售而從中賺取差價利益營利，自與販賣毒品罪之構成要件不相適合，充其量其所為應屬轉讓行為。

㈢、檢察官上訴理由皆係以臆測方式認被告甲○○與乙○○已經串：：云云，並未提出證據及說服之實質舉證責任，已然違反刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定。

㈣、辯護人於庭訊時為被告辯護：被告乙○○於警偵所為陳述反覆不一致，於原審審理時始坦承係誣陷被告甲○○，而乙○○並無動機袒護被告甲○○，故應以原審陳述較為可採；轉讓毒品部分，被告甲○○當時生活潦倒，不可能還有毒品可以給乙○○施用云云。

肆、本院認為被告無罪之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。

二、據被告乙○○於警詢中供稱：遭警查獲之安非他命是伊幫甲○○幫她轉送給人家的；伊最後一次向甲○○購買海洛因、安非他命是九十六年十一月三十日下午五時許，是在桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號家中直接向甲○○購買二千元；九十六年十二月十日上午十一時許伊就一直接到綽號『阿川』的友人電話，說要伊幫忙向甲○○拿毛重約一公克的安非他命，但剛開始甲○○一直沒有安非他命，伊一直等到九十六年十二月十日晚間十時許，才在桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號家中，由甲○○拿給伊這一包毛重零點八公克的安非他命，準備幫甲○○送出時，就被警方查獲到案，警方查獲當時會是分裝成二小包是因為伊偷偷藏一點起來分裝成另一小包，準備自己施用，所以才會變成二包；甲○○要伊收回三千五百元等語（見偵查卷第

三十四、三十五頁，按此部分係針對被告乙○○部分具有證據能力）。於檢察官訊問時稱：警方查獲的安非他命是跟甲○○拿的，甲○○叫伊拿給朋友；九十六年十一月三十日下午五時許在龍潭鄉○○路一八六號以二千元向甲○○的男朋友購買海洛因和安非他命各一包購買，錢是當天白天交給甲○○男朋友「阿聰」，晚上跟甲○○拿毒品；遭查獲當天伊是要拿給甲○○的朋友「阿川」，因為甲○○沒有機車，伊幫甲○○拿到龍潭的麥當勞給「阿川」；當時伊幫甲○○送毒品安非他命一小包；伊幫甲○○送毒品時沒有收錢，甲○○只有跟伊說這包毒品價值三千五百至四千元，伊在警詢沒有說甲○○要伊收三千五百元云云（見偵查卷第七十四、七十五頁）；又稱：九十六年十二月十日晚間十一點四十分伊在桃園縣龍潭鄉○○路五九號前被警方查獲持有安非他命二包，這二包安非他命是一位女生叫「小慧」（指甲○○）交給伊的，是於當天下午四至五點時在「小慧」位於桃園縣龍潭住處交給伊的，「小慧」叫伊拿安非他命給其朋友「阿川」，「小慧」將東西拿給伊後說「阿川」會打電話給伊，後來「阿川」有打給伊，後來就約在龍潭麥當勞附近，時間是晚上七、八點，「阿川」沒有去，之後伊就被抓；警方查獲的二包安非他命是「小慧」本人交給伊的，「小慧」叫伊交這二包安非他命沒有要伊跟「阿川」收錢，只叫伊拿東西給「阿川」；九十六年十一月三十日下午五點在桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號住處向甲○○購買安非他命跟海洛因各一包，總共二千元，那是伊自己要吃的，二千元伊交給「小慧」本人，海洛因跟安非他命是「小慧」本人交給伊，「小慧」就是甲○○等語（見偵查卷第一○一、一○二頁）；後再改稱：遭警查獲當天甲○○有交給伊二包安非他命，一包是下午交給伊，那是伊自己要，另一包傍晚交給我，要伊拿去給「阿川」，伊被警察查獲時，身上二包的安非他命是甲○○給伊的，是下午一包，傍晚一包，傍晚給伊那一包，伊有自己偷藏一點起來；甲○○下午給伊安非他命，沒有跟伊收錢；伊原本是跟「阿川」約在麥當勞，後來「阿川」沒有去，伊打電話給「阿川」，當時是晚間九點多，後來伊跟「阿川」約在桃園縣龍潭鄉廟口附近遊藝場碰面，伊過去時，警察就在那邊；甲○○在查獲當天下午有交給伊一包安非他命，那包快用完，後來甲○○交給伊並要伊轉交給「阿川」，伊就偷藏一點放在甲○○下午交給伊那一包裡面，所以查獲時才有二包等語（見偵查卷第一一三、一一四頁）。於原審審理時則稱：伊於九十六年十一月三十日沒有向甲○○購買毒品，伊之前說向甲○○男友買過毒品也是要陷害甲○○等語（見原審九十七年七月二十四日審判筆錄第八、九頁）。於本院審理時亦稱：我沒有向甲○○購買海洛因、安非他命；九十六年十二月十日當天我騎車去麥當勞買東西吃而已，沒有要找人，我還沒有買就被抓了，當天被抓時身上有二包安非他命，是向另一個朋友「阿貴」（音譯）買的，並沒有要拿安非他命交給誰。阿貴的本名我不清楚，我當時以二千元向阿貴買二包安非他命，是要自己施用的等語（參見本院卷第八十三頁反面）。綜觀被告乙○○上開所供：

㈠、就證人即被告乙○○所供曾於九十六年十一月三十日購買海洛因、安非他命乙節，證人即被告乙○○於檢察官訊問時或稱：九十六年十一月三十日下午五時以二千元向甲○○的男朋友購買海洛因和安非他命各一包購買，錢是當天白天交給甲○○男朋友，晚上跟甲○○拿毒品云云；或稱：九十六年十一月三十日下午五點在向甲○○購買安非他命跟海洛因各一包，總共二千元，二千元伊交給甲○○，海洛因跟安非他命是甲○○本人交給伊等語，是證人即被告乙○○上開所述購買毒品情節，前後所述尚有不符，已難採信；另其於原審及本院審理時均全然否認有向被告甲○○或其男友購買海洛因、安非他命之情，依此力證人即被告乙○○就其所持有之毒品來源，說詞前後不一，真實性即非無疑。

㈡、就被告乙○○所供其於九十六年十二月十日曾受被告甲○○所託交付毒品與「阿川」並收取現金三千五百元一節，據被告乙○○於檢察官訊問時先稱：警方查獲的安非他命是甲○○叫伊拿給朋友的，伊幫甲○○送毒品安非他命一小包，但甲○○沒有要伊收三千五百元等語；其後改稱：遭查獲之二包安非他命是甲○○拿給伊，要伊交給「阿川」者，甲○○叫伊交這二包安非他命沒有要伊跟「阿川」收錢等語；再改稱：遭警查獲當天甲○○有交給伊二包安非他命，一包是下午交給伊，那是伊自己要，另一包傍晚交給伊，要伊拿去給「阿川」，甲○○在下午交給伊的那包安非他命，伊已快用完，後來甲○○交給伊並要伊轉交給「阿川」，伊就偷藏一點放在甲○○下午交給伊那一包裡面等語是被告乙○○就如何受被告甲○○所託交付毒品之數量（或稱一包；或稱二包）、被告甲○○是否有交代收取價金（或稱：要收三千五百元；或稱：沒有要其收錢）、何以遭警查獲二包毒品（或稱：被告甲○○要其代送一包毒品，但其自己偷藏一點，所以才變成二包；或稱被告甲○○要其代送二包毒品；或稱：被告甲○○先轉讓其一包毒品，另要其代送一包毒品，而其將受託代送之毒品偷偷藏一點到被告甲○○轉讓的那一包毒品內）等情節，前後所述情節均不同，復於原審及本院審理時否認上情，被告乙○○所述自難採信。

㈢、另被告乙○○之所以供出毒品來源，亦難排除因藉以邀求寬典減輕其刑而故為不利被告甲○○陳述之可能，本即應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，查被告乙○○上開所述已有前後不一之瑕疵，復查無其他補強證據可證明其之陳述係與事實相符，不得採為不利被告甲○○認定之證據。

㈣、再者，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，舉輕以明重，單一證人之證言自亦不得作為認定被告有罪判決之唯一依據，本件被告甲○○上開犯嫌既僅有被告乙○○前後不符之指證，自無由得以確認被告甲○○犯罪甚明。

三、被告甲○○於警詢中供稱：被告乙○○沒有向伊購買海洛因、安非他命；伊於九十六年十二月十日也沒有將毒品給乙○○並請其收三千五百元等語（見偵查卷第十四、十五頁）；於檢察官訊問時稱：九十六年十二月十日乙○○有打電話給伊來要毒品，是伊男友拿給乙○○；是伊拿給乙○○的；伊沒有販賣毒品給乙○○，伊沒有叫乙○○幫伊送一小包安非他命給「阿川」者（見偵查卷第七十一頁）；於原審審理時稱：伊於九十六年十一月三十日沒有販賣海洛因、安非他命給乙○○，於九十六年十二月十日也沒有要乙○○送毒品給「阿川」並收三千五百元，伊於九十六年十二月十日也沒有送乙○○安非他命，而是伊友人送給乙○○等語（見原審九十七年七月二十四日審判筆錄第十六頁），於本院審理時亦堅絕否認上情（參見本院卷第八十四頁）。觀被告甲○○上開所供，自始即否認有公訴人所指販賣毒品（即於九十六年十一月三十日曾販賣海洛因、安非他命給被告乙○○，及於九十六年十二月十日要被告乙○○送毒品給「阿川」）之情。況就被告甲○○被訴於九十六年十一月三十日下午五時許販賣第一、二級毒品與乙○○部分，並未扣得任何公訴人所指被告甲○○該次所販賣與乙○○之第一、二級毒品，且復無被告乙○○經採尿鑑驗之鑑驗報告，則公訴人上開所指被告甲○○販賣與乙○○之物既未扣案，又無相關鑑驗報告可資認定其物質成分，而被告甲○○、乙○○所供均有上述瑕疵，自不得為被告甲○○不利之認定。至被告乙○○於九十六年十二月十日晚間十一時四十分許，在桃園縣龍潭鄉○○路五十九號前遭警查獲時，固為警扣得第二級毒品二包，並有卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、及扣案第二級毒品二包，且為被告乙○○所是認，惟被告乙○○持有上開毒品之原因甚多，或係單純持有、或係為施用而持有、或係為販賣、轉讓而持有，原因不一，而本件依被告乙○○、甲○○上開所供，已無從認定被告甲○○、乙○○有公訴人所指販賣第二級毒品未遂犯行之犯行，自無從僅以扣案毒品及該毒品之檢驗報告，逕認被告甲○○、乙○○有公訴人所指上開犯行。

四、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。本件檢察官就不利於被告甲○○、乙○○販賣第一級及第二級毒品罪之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告二人涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰為被告二人此部分均無罪之諭知。

丁、免訴部分：

壹、按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明文規定。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。按毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。此之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級毒品、第二級毒品，為其基本犯罪事實；前二罪乃依序分別為後二罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該四罪均為法律規定應予評價處罰者，即令前二罪與後二罪在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。」（最高法院九十六年度台上字第六三○九號判決意旨參照）；又按「犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準。本件檢察官起訴事實記載被告意圖販賣海洛因，於九十二年十月二十二日晚間十時許，在台北縣中和市中和廟口，向綽號「逗點」之成年男子，以五十萬元販入海洛因十一包。嗣於翌日上午五時十分許，為警在台北縣板橋市○○○路二六五巷三號華倫賓館前查獲，並扣得上開海洛因等情。則檢察官起訴之犯罪事實，除被告以營利為目的而販入上開海洛因之販賣行為，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有海洛因之行為。原審雖以不能證明被告有營利販賣之犯意，而為其無罪之諭知，然被告所持有為警查扣之粉末十一包，經送法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因無訛，有該局出具之鑑定通知書可憑。則縱認被告之持有海洛因，非如公訴意旨所稱基於販賣之意圖而持有，但其持有之行為，既已起訴，自應予以審理。」（最高法院九十七年度台上字第一九三七號判決意旨參照）。

貳、本件公訴意旨認：被告甲○○、乙○○另基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十六年十二月十日傍晚，由甲○○在上址居住處所內，交付第二級毒品安非他命一包予乙○○，甲○○並指示乙○○於同日晚間前往桃園縣龍潭鄉○○路麥當勞附近某處，以便將該包安非他命交付「阿川」並收取現金三千五百元，其後因阿川未依約出現而未成交。嗣於同日晚間十一時四十分許，乙○○騎乘上開贓車行經桃園縣龍潭鄉○○路五十九號前時，因騎乘贓車為警攔檢查獲，並扣得安非他命二包等情。查本件如前所述，固不能證明被告乙○○有公訴人所指與被告甲○○共同販賣第二級毒品未遂犯行，惟依公訴人起訴之犯罪事實乃：「被告乙○○有公訴人所指與被告甲○○共同販賣第二級毒品未遂行為，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有第二級毒品甲基安非他命（公訴人誤認為安非他命，尚有未洽，應予更正）」，則該毒品經鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第一○六頁），則被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命行為，既經起訴，自應予以審理。查本件被告乙○○另因「基於施用第二級毒品安非他命（為甲基安非他命之誤）之犯意，於九十六年十二月八日晚間十時許，在桃園縣龍潭鄉○○路○○段四七七巷一弄五號住處，以吸食器施用毒品安非他命，嗣於九十六年十二月十日晚間十一時四十分許，在桃園縣龍潭鄉○○路五十九號前為警查獲，並扣得安非他命（為甲基安非他命之誤）二包」之事實，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第三○號提起公訴，並經原審以九十七年度審訴字第七四八號判決就施用第二級毒品部分判處有期徒刑三月確定，有上開起訴書、原審判決及本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。而本件被告乙○○於九十六年十二月十日晚間十一時四十分許，在桃園縣龍潭鄉○○路五十九號前為警查獲，並扣得甲基安非他命二包之事實，因本件亦無證據證明被告乙○○有公訴人所指販賣第二毒品未遂犯行，惟其非法持有上開甲基安非他命二包，與被告上開施用毒品案件（即原審九十七年度審訴字第七四八號確定判決）之查獲時間、地點、扣案之毒品均相同，堪認本件與上開被告乙○○施用毒品案件，應係同一案件。

參、按「除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。公訴意旨以被告販賣及持有第二級毒品行為，係具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，起訴被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，並聲請將扣案之安非他命依法沒收銷燬。原審審理結果認被告被訴販賣第二級毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有第二級毒品部分，加以審判，如持有第二級毒品部分成立犯罪，就販賣第二級毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有第二級毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴。」（最高法院九十六年度台上字第七一○六號判決意旨參照）。查本件公訴意旨以被告乙○○販賣及持有第二級毒品行為，係具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，起訴被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，並聲請將扣案之甲基安非他命依法沒收銷燬，如前所述，原審認被告乙○○被訴販賣第二級毒品未遂部分，不成立犯罪，而其持有第二級毒品部分，因與上開被告乙○○施用毒品案件，顯係同一案件，應為免訴之諭知，則依上開最高法院判決意旨，除應就被告乙○○被訴販賣部分諭知無罪外，就持有部分依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，亦應為免訴之諭知。

戊、原判決一部撤銷一部維持及駁回上訴之理由：

壹、原審就被告乙○○販賣第二級毒品罪、甲○○販賣第一級及第二級毒品罪部分均為無罪之諭知；另被告乙○○持有第二級毒品部分為免訴之諭知，於法均無不合。檢察官猶以前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，其上訴應均予駁回。

貳、原審對被告甲○○涉嫌轉讓第二級毒品部分為無罪之諭知，經本院審理結果認應成立犯罪，原審遽為無罪之諭知尚有未恰，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

參、爰審酌被告犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人之職業無業；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、犯罪行為人前有詐欺罪之前科紀錄，品行尚可、犯罪行為人學歷為高中肄業，智識程度不高、被害人僅乙○○一人、犯罪行為人違反義務之程度不高、犯罪所產生危險或損害不高、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、扣案之甲基安非他命一包業經原審九十七年度審訴字第七四八號確定判決執行完畢，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條；藥事法第八十三條第一項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章