臺灣高等法院97年度上訴字第5567號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5567號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1662號，中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2471號、第2592號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361 條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原審依憑上訴人即被告甲○○之自白，及上訴人為警查獲後所採集之尿液經警送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以初步檢驗－酵素免疫分析法（ＥＩＡ）及確認檢驗－氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）法檢驗後呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年6月27日、97年7月11日濫用藥物檢驗報告在卷可憑，以及原審法院88年度毒聲字第3037號刑事裁定、90年度毒聲字第386 號刑事裁定、90年度毒聲字第2010號刑事裁定、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官91年度戒毒偵字第80號不起訴處分書、原審法院94年度訴字第799 號刑事判決、本院被告前案紀錄表及被告毒品紀錄表等，認定上訴人有賭博、違反麻醉藥品管理條例案件等前科，前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第3037號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年1 月12日將甲○○送臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第386 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣其經送戒治所執行強制戒治後，經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，復經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第2010號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，其於90年12月13日出所，於91年2 月11日交付保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於91年4 月12日以91年度戒毒偵字第80號為不起訴處分確定。其於94年間，因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以94年度士簡字第429 號簡易判決判處有期徒刑3月確定；於94年9月間復因犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，經原審法院以94年度訴字第799 號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，再與前開竊盜案件經原審法院以95年度聲字第436 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年確定；於94年11月間復因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以94年度易字第814號判決判處有期徒刑8月確定，並接續前開案件後執行，於96年5 月24日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期滿未經撤銷假釋其未執行之刑以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為96年7月15日）。其於97年5月間因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第3933號簡易判決判處有期徒刑5月確定；於97年3月間因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1480號簡易判決判處有期徒刑3 月確定；於97年5 月間又因犯竊盜罪，經原審法院以97年度簡字第1979號簡易判決判處有期徒刑6 月確定，三案接續執行（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中，指揮書執畢日期為98年12月10日）。於97年7 月間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第303號判決判處有期徒刑8月確定，於97年7 月間復因犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第590 號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定。詎其不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年6 月23日為警查獲採尿前26小時內某時（不含為警查獲至採尿前之時間）許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次；復於97年7月6日為警查獲採尿前26小時內某時（不含為警查獲至採尿前之時間）許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次。，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，論處甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9 月。應執行有期徒刑1年4月，經核於法尚無不合。

三、上訴意旨略以：原審依據新法採一罪一罰，量刑過重，使人連懺悔或醒悟之空間全無，吸毒者非大奸大惡之人，大半生卻在囹圄中度過，政府雖提供替代療法，但好不容易就業者，卻必須利用工作時間請假領用藥品接受治療，又會因此失掉歷盡艱辛所覓得之工作。一再被查獲，又無家庭背景及人脈關係，家庭中更添變數，伊也想自新，可幾次吸毒就必判5至6年，猶如犯強盜罪般，伊懇求能獲得寬容，念及伊犯後坦承犯行，態度良好，從輕量刑云云。第按：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：原審就其刑之裁量，已審酌上訴人前經觀察勒戒、強制戒治之矯治處遇、刑罰科處及執行完畢後，猶為本案施用第一級毒品海洛因之行為，然其所為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，為其量刑之基礎。被告漫言指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，抑或表明原判決之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，構成應予撤銷之具體理由，衡以上述說明，被告不服原審判決提起上訴，並未提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十二庭審判長法　官　蔡永昌