臺灣嘉義地方法院107年度訴字第602號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第602號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

蕭進德

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第2637、2638號）及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第23075 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭進德明知真實姓名年籍不詳、綽號「冰山」、「隆仔」之成年男子均為詐騙集團成員，仍於民國106 年9 月間，加入該詐騙集團擔任車手（所犯參與犯罪組織罪部分，另經本院諭知免訴如後述）。蕭進德即㈠意圖為自己不法之所有，與「冰山」、「隆仔」及所屬詐騙集團成員基於三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由詐騙集團成員於106 年9 月23日下午3 時30分許撥打電話予陳○○，佯稱有積欠中華電信新臺幣（下同）1 萬3,000 元之電話費，陳○○答稱並未申請電話，詐騙集團成員即為陳○○轉接至自稱為林○龍警官及檢察官之詐騙集團成員，又於106 年9 月24日上午11時30分許，冒充為主任檢察官去電陳○○，佯稱有寄送傳票予陳○○，且陳○○之戶頭涉及擄人勒贖案件，要羈押及監管陳○○之銀行帳戶云云，致陳○○陷於錯誤，於106 年9 月26日上午11時許，依冒充為主任檢察官之詐騙集團成員之要求，在電話中將其所申辦開立之臺灣銀行楠梓分行帳號000000000000號帳戶（下稱A 帳戶）、中華郵政股份有限公司楠梓郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱B 帳戶）、花旗銀行北高雄分行帳號0000000000號帳戶（下稱C 帳戶）、高雄銀行楠梓分行帳號000000000000號帳戶（下稱D 帳戶）、臺灣中小企業銀行仁大分行帳號00000000000 號帳戶（下稱E 帳戶）之提款卡密碼告知冒充為主任檢察官之詐騙集團成員，並於106 年9 月26日下午2 時許，依指示將上開A 帳戶、B 帳戶、C 帳戶、D 帳戶、E 帳戶之提款卡以牛皮紙袋包裝後，放置於停放在屏東縣○○鄉○○村○○路○路○○○○○○○號碼00-0000 號自小客車左後輪前。「冰山」另透過蕭進德持用之搭配門號0000000000號行動電話內所安裝之微信通訊軟體通知蕭進德，指示蕭進德於106 年9 月26日上午前往屏東縣竹田鄉西勢村龍門路段等候，蕭進德便於106 年9 月26日上午自臺北搭乘高鐵前往高鐵左營站，再於同日上午10時許轉搭乘不知情之王○泉所駕駛之計程車至屏東縣竹田鄉西勢村龍門路鐵路高架橋下，並依「冰山」之指示，取走上開裝有陳○○前揭5 個帳戶提款卡之牛皮紙袋後，再搭乘王○泉所駕駛之計程車返回高鐵左營站，轉搭高鐵至板橋火車站北三門，依指示將上開牛皮紙袋交予「隆仔」，蕭進德並因此獲得2,000 元之報酬。詐騙集團成員又於106 年9 月28日上午9 時20分，撥打電話予陳○○，要求陳○○將C 帳戶之定期存款解約，並將部分款項匯款至D 帳戶，陳○○即依指示將C 帳戶之定期存款270 萬元解約後，將其中100 萬元匯款至D 帳戶內。詐騙集團成員即於106 年9 月26日至10月5 日之期間，輸入由詐騙集團成員向陳○○騙取而得之密碼，持上開5 個帳戶之提款卡插入自動櫃員機內，使自動櫃員機誤認其係有權持用該卡之人，而得接續自A 帳戶內提領18萬2,100 元、自B帳戶內提領18萬500 元、自C 帳戶內提領170 萬1,000 元（起訴書誤載為170 萬988 元，應予更正）、自D 帳戶內提領83萬4,000 元（起訴書誤載為83萬3,213 元，應予更正）、自E 帳戶內提領1 萬4,005 元，而以此不正方法由自動付款設備取得陳○○之金錢。㈡另意圖為自己不法之所有，與「冰山」、「隆仔」及所屬詐騙集團成員基於三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由詐騙集團成員於106 年10月28日中午12時許撥打電話予李○○，佯稱有積欠中華電信2 萬多元之電話費，並詢問李○○之證件是否有遭冒用，再為李○○轉接至自稱為松山分局偵查隊員警及檢察官之詐騙集團成員，冒充為檢察官之詐騙集團成員即對李○○佯稱涉及人頭帳戶案件，要求李○○整理銀行帳戶資料云云，又於106 年10月28日下午2 時許去電李○○，詢問李○○所申辦帳戶之餘額及提款卡密碼，使李○○誤信其已涉及刑事案件，因而於電話中將其所申辦開立之中華郵政股份有限公司屏東民生路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱F 帳戶）、國泰世華銀行屏東分行帳號000000000000號帳戶（下稱G 帳戶）、大眾商業銀行（於107 年1 月1 日遭元大商業銀行股份有限公司合併）屏東分行帳號000000000000號帳戶（下稱H 帳戶）之提款卡密碼告知冒充為檢察官之詐騙集團成員，並於106 年10月28日下午4時30分許，依指示將上開F 帳戶、G 帳戶、H 帳戶之提款卡等物以信封袋包裝後，放置於屏東縣竹田鄉頭崙村三山國王廟旁圍牆縫隙內。「冰山」另透過微信通訊軟體指示蕭進德前往屏東縣竹田鄉頭崙村三山路段等候，蕭進德便搭乘不知情之友人「三百」所駕駛之車輛，自臺北前往屏東縣○○鄉○○村三○國王廟，並於106 年10月28日下午4 時32分，取走上開裝有李○○前揭3 個帳戶之提款卡之信封袋後，再搭車前往屏東市區某處，依指示將該信封袋交予「隆仔」，蕭進德並因此獲得2,000 元之報酬。詐騙集團成員取得李○○上開3 個帳戶之提款卡後，即於106 年10月28日至10月31日之期間，輸入由詐騙集團成員向李○○騙取而得之密碼，持F 帳戶之提款卡插入自動櫃員機內，使自動櫃員機誤認其係有權持用該卡之人，而得接續自F 帳戶內提領60萬元，而以此不正方法由自動付款設備取得李○○之金錢。

二、案經陳○○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後起訴及臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

甲、有罪部分：

一、本案所引用之供述證據，檢察官及被告蕭進德均同意有證據能力（見107 年度訴字第602 號卷【下稱本院訴字卷】第154 至158 頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、前揭事實，業據被告蕭進德於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見潮警偵字第10631817600 號卷【下稱警Ａ卷】第2 至4 頁，潮警偵字第10730332200 號卷【下稱警Ｂ卷】第2 至5 頁，臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第2637號卷【下稱偵2637卷】第60至61頁，臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第23075 號卷【下稱偵23075 卷】第229 至230 頁，本院訴字卷第149 至153 、201 頁），核與證人即告訴人陳○○於警詢時之證述（見警Ａ卷第9 至13頁）、證人即被害人李○○於警詢時之證述（見警Ｂ卷第7 至10頁）、證人王○泉於警詢時之證述（見警Ａ卷第16至18頁）相符，並有監視錄影器翻拍照片2 張、A 、B 、C 、D 、E 帳戶之存摺封面及內頁影本、花旗銀行跨行匯款申請書、D 帳戶之交易查詢清單、A 帳戶之摺存款歷史明細查詢、C 帳戶之支票存款/ 活期存款帳戶交易概要、B 帳戶之6 個月交易明細、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、F 帳戶之查詢帳戶最近交易資料、F 、G 、H 帳戶之存摺封面影本各1 份、現場照片4 張、路線圖1 張、李○○放置信封袋時之監視錄影器翻拍照片2 張、現場比對照片6 張、行駛路線圖、屏東縣政府警察局潮州分局竹田分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、國泰世華商業銀行存匯作業管理部107年10月3 日國世存匯作業字第0000000000號函暨所檢附之G帳戶交易明細、中華郵政股份有限公司107 年10月5 日儲字第0000000000號函暨所檢附之F 帳戶客戶歷史交易清單、元大商業銀行股份有限公司107 年10月11日元銀字第0000000000號函暨所檢附之H 帳戶客戶往來交易明細、臺灣中小企業銀行仁大分行107 年10月8 日107 仁大字第232 號函暨所檢附之E 帳戶交易明細各1 份在卷可稽（見警Ａ卷第25、36至57、60頁，警Ｂ卷第11至13、18至21、30至33、37至38頁，本院訴字卷第105 至107 、109 至116 、118 至120 頁），足認被告之任意性自白與事實相符。至起訴書雖記載詐騙集團成員於取得陳○○之提款卡之後，自C 帳戶內提領170 萬988 元、自D 帳戶內提領83萬3,213 元，然經核算C 、D 帳戶自106 年9 月26日至106 年10月5 日之期間遭提款之金額，C 帳戶扣除陳○○於106 年9 月28日自C 帳戶匯款至D 帳戶之100 萬元及自行提領之10萬元之外（見警Ａ卷第11頁），共遭提領170 萬1,000 元，D 帳戶則遭提領83萬4,000 元，此有D 帳戶之交易查詢清單、C 帳戶之支票存款/ 活期存款帳戶交易概要各1 份附卷可佐（見警Ａ卷第50至51、53至57頁），起訴書就此部分之記載，當係誤載，應予更正。綜上，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及同法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈡被告及「冰山」、「隆仔」、所屬詐騙集團成員間，就事實欄一、㈠、㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢公訴意旨雖均漏未論以刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟按刑法第339 條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨可資參照），查詐騙集團成員就事實欄一、㈠、㈡所為，係以詐術騙得陳○○、李○○之提款卡密碼後，再持陳○○、李○○之提款卡，冒充為陳○○、李○○本人由自動櫃員機提領款項，依據上開最高法院意旨，自應構成刑法第339條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，而起訴書犯罪事實欄均已明確記載詐騙集團成員有以詐術騙得A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 帳戶之提款卡密碼，並持A 、B 、C 、D 、E 、F 帳戶之提款卡提領款項之事實，故此部分仍屬起訴範圍，本院自應加以審理，並於論罪法條予以補充。

㈣另檢察官以107 年度偵字第23075 號移送併辦意旨書移送併辦之部分與本案起訴書犯罪事實欄一、㈠部分所載之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院已併予審究，附此敘明。

㈤被告分別以一行為觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈥被告所為上揭2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第794 號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5683號判決駁回上訴而確定；②竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，下同）以97年度簡字第1480號判決判處有期徒刑3 月確定；③施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第303 號判決判處有期徒刑8 月確定；④施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第590 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定；⑤竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第3933號判決判處有期徒刑5 月確定；⑥竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1979號判決判處有期徒刑6月確定；⑦施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1268號判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5826號判決上訴駁回確定，上開①至⑦所示之罪，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第758 號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年確定（下稱甲執行案）。又因⑧偽造有價證券案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5973號判決判處有期徒刑6 月確定；⑨施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2592號判決判處有期徒刑9 月、9 月確定；⑩施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1662號判決判處有期徒刑9 月、9 月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5567號判決駁回上訴而確定；⑪施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1913號判決判處有期徒刑8 月確定；⑫竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4735號判決判處有期徒刑3 月確定；⑬竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第100 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑭施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2430號判決判處有期徒刑9 月確定，上開⑧至⑭所示之罪，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1608號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年6 月確定（乙執行案）；又因⑮偽證案件，經臺灣臺東地方法院以101 年度東簡字第70號判決判處有期徒刑6 月確定。上開甲、乙執行案與上開⑮所示之罪接續執行，被告於97年10月11日入監執行甲執行案，執行指揮書執行完畢日期為101 年9 月28日，復接續執行乙執行案，執行指揮書執行完畢日期為107 年3月28日，並於105 年6 月27日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷，於107 年2 月8 日入監接續執行乙執行案、上開⑮所示之罪之殘刑有期徒刑1 年11月又2 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院訴字卷第13至73頁），是被告入監執行之刑期既已逾上開甲執行案之刑期，揆諸上開最高法院決議，其甲執行案之徒刑即屬執行完畢，而被告於甲執行案之徒刑於101 年9 月28日執行完畢後，5年以內故意再犯如事實欄一、㈠所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循以正當管道取得財物，竟為貪圖不當金錢利益，參與詐騙集團擔任車手，收受自被害人處詐騙而得之提款卡後交予上游詐騙集團成員，造成被害人財產損失，破壞民眾往來之信任，所為均應嚴懲，兼衡被告參與詐騙行為之次數、手段、擔任拿取提款卡之車手而非負責詐騙集團核心任務之分工程度、所為造成被害人陳○○、李○○受損甚鉅、參與詐騙集團所獲得之利益、於本院審理時自承小學畢業之智識程度、未婚、於入監執行前從事資源回收及保全工作之生活狀況（見本院訴字卷第202 頁）、始終坦承犯行之態度及其前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

㈨至檢察官於本院審理時雖認被告就事實欄一、㈠、㈡所為，亦構成刑法第339 條之4 第1 項第1 款之冒用公務員名義詐欺取財罪，移送併辦意旨並以被告就事實欄一、㈠所為，亦涉有刑法第339 條之4 第1 項第1 款之冒用公務員名義詐欺取財罪等語。惟詐騙集團所採取之詐騙手段多端，非必然會冒用政府機關及公務員名義為之，且詐騙集團內部分工精細，除主謀者有橫向聯繫之外，負責招攬成員、負責收購人頭帳戶、負責實施詐術、負責拿取詐騙所得、負責取款或提領款項之人彼此之間未必會相互認識並明確知悉他人所實施之犯行內容，被告固有參與詐騙集團並為事實欄一、㈠、㈡所示拿取陳○○、李○○提款卡之犯行，然其僅有聽從「冰山」之指示至指定地點拿取陳○○、李○○所交出之提款卡，取得後再轉交予「隆仔」，此經被告於本院準備程序及審理時供述明確（見本院訴字卷第149 至152 、188 頁），是被告並未參與前階段詐騙集團成員對陳○○、李○○施用詐術之行為，且依被告於本案中所分擔之行為，被告並無得知詐騙集團成員對陳○○、李○○所施用詐術內容之必要，則被告辯稱其不知悉詐騙集團成員係以冒用公務員之方式詐騙陳○○、李○○等語，並非毫無可能，尚難遽認其主觀上就詐騙集團係以冒用公務員名義之手段詐騙陳○○、李○○乙事為明知或具有不確定故意，移送併辦意旨認被告就事實欄一、㈠部分所為另涉犯冒用公務員名義犯詐欺取財罪，容有未洽，惟此部分公訴意旨與上揭經起訴論罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，另檢察官於本院審理時認被告就事實欄一、㈡部分所為亦成立冒用公務員名義犯詐欺取財罪，尚有誤會，均併此敘明。

四、沒收部分

㈠就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解。最高法院66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定（二）已不再援用，此有最高法院104 年度台上字第2521號判決意旨可資參照。是就被告之犯罪所得，即應就其實際分受所得之財物為沒收、追徵之諭知。

㈡被告如事實欄一、㈠、㈡所示2 次拿取被害人提款卡之詐欺取財犯行，每次可獲得2,000 元報酬乙情，業經被告於警詢、偵訊時供述明確（見警Ａ卷第3 頁，警Ｂ卷第3 頁，偵23075 卷第230 頁），足認本案被告之犯罪所得合計為4,000元，此部分犯罪所得未經扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於本院準備程序時雖改稱：其並未拿到這兩次的報酬等語（見本院訴字卷第151 頁），然其嗣至本院準備程序時方變更其詞，已難遽信為真，況被告於106 年9 月間即已加入犯罪集團，參以被告於本院準備程序時供稱：其第一次幫「冰山」、「隆仔」之犯罪集團工作是去桃園某個客運站拿包裹等語（見本院訴字卷第152 頁），可見本案並非被告第一次參與犯罪集團之犯行，倘被告未取得報酬，殊難想像被告仍甘冒遭查獲之風險，於106 年9 月26日、106 年10月28日屢次為如事實欄一、㈠、㈡所示詐欺取財犯行，被告於本院準備程序時所辯，與常情相悖，不足採信，足認被告當已取得如上所示之犯罪所得無誤。

㈢至被告如事實欄一、㈠所示犯行中與「冰山」聯繫時所使用之搭配門號0000000000號之行動電話之SIM 卡1 張，係陳祖傳以鄭○○之名義申請，透過被告之姐姐蕭○○而借予被告使用，使用完畢即歸還等情，業經被告於本院準備程序及審理時供承明確（見本院訴字卷第153 、201 頁），核與證人陳○○於警詢時所述相符（見警Ａ卷第27至28頁），是該行動電話SIM 卡並非被告所有，亦非違禁物，復無證據認係由鄭○○無正當理由提供或取得，爰不宣告沒收或追徵。另被告如事實欄一、㈠所示犯行中與「冰山」聯繫時所使用之行動電話及如事實欄一、㈡所示犯行中與「冰山」聯繫時所使用之行動電話（含SIM 卡）各1 支，均為被告所有，此經被告於本院審理時所坦認（見本院訴字卷第201 頁），然均未扣案，是否仍屬被告所有、目前是否仍存在均有不明，衡情該等行動電話及所搭配使用之SIM 卡均為市面上容易取得及購得之物品，價格不高，單獨存在並不具刑法上之非難性，縱予沒收或追徵，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，且對於預防及遏止犯罪之助益不大，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收或追徵之必要，爰均不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

乙、免訴部分

一、公訴意旨略以：被告明知「冰山」、「隆仔」所屬之詐騙集團為3 人以上，以詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，竟仍基於參與犯罪組織之犯意，於106 年9月間，加入該詐騙集團擔任車手，因認被告所為涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。

二、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。經查，被告於106 年9 月間加入「冰山」、「隆仔」所屬之詐騙集團而參與犯罪組織之犯行，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，而被告此部分參與犯罪組織之犯行，因與被告於本案2 次三人以上共同詐欺取財犯行前之106 年9 月25日所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物、三人以上共同詐欺取財犯行間屬想像競合之關係，經臺灣高雄地方法院以107 年度審訴字第770 號判決從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，並判處有期徒刑1 年6 月確定，此有臺灣高雄地方法院107 年度審訴字第770 號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見偵2637卷第100 至106 頁，本院訴字卷第13至73頁），堪認被告本案被訴參與犯罪組織部分，曾經判決確定。

三、又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。另起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第6288號、100 年度台上字第4890號、101 年度台上字第5959號判決意旨參照），是依據上開最高法院之判決意旨，被告本案被訴參與犯罪組織部分，與本案被告經論罪科刑之2 次詐欺取財犯行間，均應予分論併罰，且經本院審理之結果，既認被告參與組織犯罪部分與詐欺取財部分並無實質上或裁判上一罪關係，即應為免訴之判決，不受檢察官於本院審理時認該2 部分屬想像競合之意見拘束，爰依前揭規定，就被告被訴參與犯罪組織部分諭知免訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，刑法第28條、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項判決如主文。

本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官游明慧移送併辦，檢察官江金星到庭執行職務。