臺灣高等法院98年度上訴字第2336號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2336號

上訴人

即被告

甲○○原名吳長倫

選任辯護人

江東原律師

　　　　　　趙文銘律師

　　　　　　林育丞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2721號，中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名吳長倫）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以民國68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，且於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得轉讓，詎其竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國96年10月21日下午4時37分許，以其所使用之行動電話門號0000000000號，傳送內容為：「有欠嗎？這批優！」之簡訊予乙○○使用之0000000000號行動電話，向乙○○要約轉讓第二級毒品甲基安非他命，嗣於96年10月28日下午3時許，相約在乙○○位於臺北縣土城市○○路114巷27號住處樓下，以新臺幣（下同）1,000元之價格，轉讓第二級毒品甲基安非他命1包（約淨重0.2至0.3公克）予乙○○。嗣於97年1月29日凌晨0時30分許，在甲○○位於臺北縣土城市○○街33號6樓住處，為警持搜索票執行搜索查獲，並扣得甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4769公克）、SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、證人乙○○在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人乙○○於警詢時之陳述，經查與其後在原審審理中之證述情節有異，而證人乙○○於警詢之陳述既係在第一時間為警拘提到案後即製作筆錄，並且與偵查中證述之情節互核一致，可資證明證人乙○○在審判中之證述情節，係迴護被告之詞不足採信。因而，證人乙○○於警詢之陳述不僅具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，認具有證據能力。

二、證人乙○○在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人乙○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結（見97年度偵字第5238號卷第68至71、126至128頁），且證人乙○○於原審審理時已到庭就於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人乙○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。

三、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○固坦承有於96年10月21日下午4時37分許，以其使用之行動電話門號0000000000號，傳送內容為「有欠嗎？這批優！」之簡訊至乙○○使用之0000000000號行動電話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我於96年10月21日傳送上開簡訊給乙○○是要找他一起施用第二級毒品，後來我和乙○○在96年10月28日一起合資購買甲基安非他命吸食，我沒有賣毒品予乙○○云云；辯護人辯護意旨則稱：被告僅於96年10月28日和乙○○合資購買甲基安非他命、轉讓毒品予乙○○吸食，並非基於營利之意圖販賣毒品予乙○○，再扣案毒品數量非常少，且購買的價格沒有差價的獲利，故被告與乙○○應該是基於共同出資購買毒品，最多僅構成轉讓第二級毒品罪，請撤銷原審判決，改論轉讓毒品或轉讓禁藥罪，給被告自新機會等語。

二、經查：

(一)被告於上開時間，以其使用之行動電話門號0000000000號，傳送上開內容為：「有欠嗎？這批優！」之簡訊至乙○○使用之0000000000號行動電話等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷，並有門號0000000000號手機簡訊翻拍照片1張（見97年度偵字第5238號卷第54）、（見97年度偵字第5238號卷第106頁），復有SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可證。

(二)關於證人乙○○之證詞：

⑴證人乙○○於警詢時證稱：被告於96年10月21日下午4時37分許，從門號0000000000號行動電話傳送「有欠嗎？這批優！」的簡訊給我，表示他有安非他命要賣，問我是否要向他購買，大約在接獲簡訊1星期後，我才向被告購買毒品，我是撥打被告所使用的0000000000號行動電話，叫他拿安非他命到我家，我買1,000元，數量約0.2至0.3公克等語（見97年度偵字第5238號卷第32、35頁）。

⑵證人乙○○於97年2月21日、97年3月19日偵查中結稱：被告是我國中學弟，被告的暱稱叫「老是喉喉叫」，被告於96年10月21日下午4時37分傳送「有欠嗎？這批優！」的簡訊到我使用的0000000000號行動電話，上開簡訊內容表示要賣安非他命，問我是否需要，過了1星期左右，我打電話向被告購買1,000元的安非他命（約0.2、0.3公克），被告再把毒品送到我住處樓下，我再下樓去拿，並當場把錢交給他等語（見97年度偵字第5238號卷第68、69、70、126、127、128頁）。

⑶證人乙○○於原審證稱：當時被告傳送簡訊內容「有欠嗎？這批優！」，是問我有無認識的藥頭，他說有東西（即安非他命）不錯，要跟我一起施用，我在警局跟警察說被告要賣安非他命給我，是因為我當時不了解被告傳簡訊的意思，後來我想一想，就是被告要跟我說他有東西要跟我一起吸食，之後我回電給被告，說我要吸食，問被告有無東西，我在電話中說要買1,000元，被告在我回電那天，在土城裕民路的巷子親自把約0.2、0.3公克的安非他命交給我，我也有拿1,000元給他，我們是一起購買毒品施用，而我在偵查中說我跟被告購買毒品，是因為做筆錄時警察說劉明正這樣說叫我也跟著這樣說，在地檢署做完筆錄後，我才知道是警察騙我云云（見原審卷（二）第55至57頁）；嗣又改口稱：「（辯護人問：你說10月21日被告有傳簡訊給你「有欠嗎？這批優! 」，後來1個星期你有回電，那次是你們1人付1,000元，還是合資購買？）我是與被告1人付500元合資購買1,000元的安非他命。」云云（見原審卷（二）第57頁反面、58頁）；其後又改稱：「（審判長問：你那天是你與被告聯絡說要買毒品，你剛才又說你們要合資，到底你錢是如何給被告？）他拿毒品給我時，我是交500元給被告，我不清楚他是拿多少量的毒品給我，我們是一起吸食。」、「（審判長問：被告是先去買1,000元的毒品？）我是在土城裕民路的巷子先拿500元給被告後，然後再到我家樓下跟1個叫阿零的男子買1,000元的毒品，阿零是被告聯絡的藥頭。」、「（審判長問：是被告拿了你的500元後，他又出500元，他再跟藥頭阿零聯絡，他拿到毒品後，你們再一起吸食毒品？）是」（見原審卷（二）第58頁）。

(三)關於被告歷次之供述：

⑴被告於警詢時辯稱：我不認識乙○○，0000000000號行動電話是我所有，但是在96年10月21日那時手機有遺失，我不知道「有欠嗎？這批優」的簡訊內容是什麼意思云云（見97年度偵字第5238號卷第8、13、14頁）。

⑵被告於97年1月29日內勤檢察官、同日在原審羈押訊問時稱：我所使用的0000000000號手機雖曾傳送上開簡訊至乙○○的手機，但上開簡訊是我在網咖認識綽號「阿偉」的友人傳的，我不知道他的真實姓名，也不知道如何聯絡云云（見97年度偵字第5238號卷第8、61、62頁、原審聲羈卷第3、4頁）；於97年3月6日偵查中辯稱：我和乙○○是國中朋友，我於上開時間以0000000000號行動電話傳送上開簡訊給乙○○，是因為我們之前常一起吸毒，他問他要不要一起吸毒云云（見97年度偵字第5238號卷第102、103頁）。

⑶被告於原審97年7月14日準備程序時稱：我傳送上開簡訊給乙○○，是要找他一起施用安非他命，因為之前乙○○也常常找伊一起施用毒品，而且我身上已經有第二級毒品，因為乙○○之前有請過我，我這次是要請他一起施用毒品，我沒有販賣、無償轉讓毒品給乙○○云云（見原審卷（一）第24至26頁）；於原審98年4月23日審理時稱：我承認有於96年10月28日轉讓毒品給乙○○，我沒有販賣毒品云云（見原審卷（二）第54頁反面）。

(四)綜上以觀，證人乙○○對於被告對其交付甲基安非他命之聯絡過程、付款方式、金額、數量等重要情節，於警詢及偵查中證述大致相符，證人乙○○復於原審證述該簡訊提到「有欠嗎？這批優！」，內容應是指甲基安非他命無訛。而被告在警詢、偵訊及原審審理中之陳述，先後不一。惟自上開簡訊內容文義觀之，被告顯係向證人乙○○要約交付甲基安非他命，且被告於本院審理中，亦承認有交付甲基安非他命予乙○○，並稱願意負轉讓罪責。認被告於96年10月21日下午4時37分，先以傳送簡訊之方式向證人乙○○要約交付甲基安非他命，嗣於96年10月28日下午3時許，果將甲基安非他命持至乙○○上開住處樓下，交付予乙○○，並當場向乙○○收取1,000元等事實，應堪採信。

三、論罪之說明：

（一）被告主張其所為係轉讓第二級毒品罪，所謂「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將物品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。而所謂販賣行為，須以營利為目的，迭經最高法院著有判例可稽（最高法院69年度台上字第1675號、67年度台上字第2500號、25年度非字第123號判例），故行為人苟始終無營利之意思，縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（參見最高法院91年度台上字第1443號判決意旨）。本案查無任何確切證據足以證明被告係以營利之目的販入再販出甲基安非他命，亦無法證明被告藉機將其原為供自己施用而購入之甲基安非他命出售而從中賺取差價利益營利，自與販賣第二級毒品罪之構成要件不相適合，而其將自己購入之毒品之所有權移轉交付與乙○○並收受代價，亦非幫助行為，而應屬於轉讓行為。核被告所為，係犯藥事法第83條第一項之轉讓禁藥罪。起訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查本案並不能證明被告有從中轉取差額利潤之營利情事，已如前述，即與販賣罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣犯行。

（二）次按第二級毒品甲基安非他命成分係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。又被告於上開時、地轉讓予證人乙○○施用之甲基安非他命數量約0.2至0.3公克。以被告轉讓甲基安非他命予證人乙○○1次，證人亦稱數量約0.2至0.3公克，衡情常一般單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之5公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

四、撤銷改判之理由：原審就被告於96年10月28日交付甲基安非他命予乙○○部分，據以論罪科刑，固非無見。惟原審誤認被告係構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自有違誤。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，且原判決既有可議，仍無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告明知施用毒品甲基安非他命戕害身心甚鉅，核屬社會亂源之一，竟轉讓毒品甲基安非他命予乙○○，便利其施用，致使乙○○沾染毒品，惟其僅轉讓證人乙○○施用，情節較輕，犯後坦承犯行之態度，及其前科素行、犯罪動機、智識程度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收之說明：按法律之適用應一體適用，不得分割適用。本件既論被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，而刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係採絕對義務沒收。本件扣案毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4769公克），應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。另扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有供犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款定，宣告沒收。再查被告轉讓禁藥予乙○○所得之財物1,000元，雖未扣案，然此係被告犯罪所得之財物，應依刑法第38條第1項第3款，併予宣告沒收。

參、已確定部分之說明：關於於被告被訴於96年12月30日，在臺北縣土城市○○路114巷27號附近，以每包（約淨重0.3公克）2,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。此部分經原審判決無罪，檢察官未提起上訴，業已確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。