臺灣高等法院106年度上訴字第92號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第92號

上訴人

即被告

吳昱陞

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第865號、104年度易字第1780號，中華民國105年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8665號、第8666號、104年度毒偵字第3263號；追加起訴案號：105年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱陞明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國103年1月間某日起，以不詳原因，取得如附表貳編號一所示仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表貳編號二所示具殺傷力之制式子彈3顆(均口徑9mm），嗣即持有並將上揭槍彈放在新北市○○區○○路000號21樓之1租屋處內，未經許可持有之。

二、吳昱陞明知海洛因、甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、大麻分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年1月中旬某日，在新北市板橋區某賭場內，收受真實姓名、年籍不詳綽號阿龍之成年男子所交付用以抵償賭債之第一級毒品海洛因2包（合計淨重2.86公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（扣除後述施用部分，合計驗餘純質淨重280.54公克）而持有之。嗣於同年3月18日下午2時許，在新北市○○區○○路000號21樓之1租屋處內，從前揭自綽號阿龍男子處取得之甲基安非他命中取出部份甲基安非他命後，以置入吸食器內燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡基於持有第二級毒品之犯意，於104年3月5日下午7時許，在臺北市中山區林森北路之天天開心酒店內，向真實姓名、年籍不詳綽號KK之成年男子，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，購買含有第二級毒品4-甲氧基安非他命之藥錠2包（合計淨重11.73公克）；另以1,000元之價格，購買含有第二級毒品四氫大麻酚成分之乾燥菸草碎塊1包（以下簡稱大麻1包，淨重0.4070公克）而持有之。

㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月22日下午11時許，在新北市○○區○○路0段000號之探索汽車旅館第116號客房內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣先後①於104年3月18日下午3時20分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票執行搜索，在新北市○○區○○路000號21樓之1吳昱陞租屋處內，當場扣得吳昱陞所有如附表貳編號一、二所示之槍彈及如附表參所示之第一、二級毒品、施用毒品工具，經警徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上揭一及二、㈠、㈡所示之犯行；②於104年3月23日凌晨1時許，在新北市○○區○○路0段000號之探索汽車旅館第116號客房內，為警查獲，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上揭二、㈢所示之犯行。

四、案經新北市政府警察局新莊分局、土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告吳昱陞前因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第416號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以97年度毒偵字第1379號為不起訴處分確定。然其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因再犯施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第1226號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依法追訴。是本件檢察官對被告施用第二級毒品犯行提起公訴，其訴追條件業已充足，於法亦無不合，合先敘明。

二、證據能力

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（見本院卷第13 4至136、164至169頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告吳昱陞於原審（見原審卷二第55頁、第139頁、第196頁、第202頁）及本院準備程序及審理(見本院卷第133頁、第171頁至第174頁)自白在卷，核與證人戴士傑、馬天寶、吳家錤於警詢時證述之情節大致相符（見偵字第8665號卷第10頁至第11頁反面、第12頁至第13頁反面、第14頁至第15頁），並有原審104年度聲搜字第511號搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片20張及原審104年12月23日、105年9月20日勘驗筆錄暨檔案擷取畫面列印照片各1份（見偵字第8665號卷第19頁、第20頁至第21頁、第22頁至第23頁、第31頁至第40頁，原審卷一第94頁反面至第112頁，原審卷二第139頁至第145頁）在卷可稽，復有附表貳編號一、二所示槍彈及附表參編號一至六所示物品扣案可資佐證。

㈡扣案如附表貳編號一、二所示之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果分別如附表貳編號一、二「鑑定結果」欄所示內容，有內政部警政署刑事警察局104年3月25日刑鑑字第1040026346號鑑定書1份附卷可佐（見偵字第8665號卷第107頁至反面），足認扣案如附表貳編號一所示之改造手槍1枝、編號二所示之制式子彈3顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，且均具有殺傷力。

㈢扣案如附表參編號一所示粉末檢品1包（淨重1.73公克，驗餘淨重1.69公克）、碎塊狀檢品1包（淨重1.13公克，驗餘淨重1.12公克）經鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分；扣案如附表參編號二所示結晶12包（其中白色細晶體1包，淨重123.76公克，驗餘淨重123.70公克，純度約98％，純質淨重121.28公克；白色晶體11包，合計淨重167.65公克，驗餘淨重167.53公克，純度約95％，純質淨重159.26公克；合計驗餘純質淨重280.54公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表參編號三所示粉紅色圓形藥錠1包（淨重7.16公克，驗餘淨重6.89公克）、紫色圓形藥錠1包（淨重4.57公克，驗餘淨重4.29公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命成分；扣案如附表參編號四所示綠色乾燥菸草碎塊1包（淨重0.4070公克，驗餘淨重0.4016公克）經鑑驗結果，檢出大麻主成分四氫大麻酚成分；諸此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月20日調科壹字第10423009020號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年4月13日刑鑑字第1040025539號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年4月14日航藥鑑字第0000000號鑑定書各1份（見偵字第8666號卷第118頁，偵字第8665號卷第106頁至反面、第86頁至反面）在卷可參。

㈣被告於事實三①②所述時、地為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：D0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月7日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：新莊-5，尿液檢體編號：D0000000號）、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（檢體編號：H0000000號）、尿液採驗同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月7日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：土城-7，檢體編號：H0000000號）各1份（見偵字第8666號卷第24頁，偵字第8665號卷第105頁反面，毒偵字第3263號卷第8頁、第9頁、第7頁）附卷可稽。

㈤綜上，足認被告於原審及本院之任意性自白，已有相當補強證據為佐，均核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

⒈按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號、97年度台上字第231號判決要旨參照）。被告雖非法同時持有具殺傷力之制式子彈3顆，依上開說明，仍屬單純一罪，應僅成立一非法持有子彈罪。

⒉又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其違法性及可罰性繼續至持有行為終了時為止。被告未經主管機關之許可，自103年1月間某日起至104年3月18日為警查獲時止，非法持有上開改造手槍及制式子彈之行為，均屬行為之繼續，應各僅成立一罪。

⒊被告以一行為同時持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈡核被告事實二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

⒈按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨）。查本案被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重已逾20公克，揆諸前揭座談會結論意旨，被告於事實二、㈠所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告持有超過20公克第二級毒品甲基安非他命之犯意係在其於104年3月18日施用第二級毒品犯行以外另行起意為之，此部分自應與施用毒品分別論罪云云，然被告於警詢時自承：我都是吸食阿龍抵押給我的甲基安非他命等語（見偵字第8665號卷第8頁），足認被告於104年3月18日下午2時所施用之毒品，係源自阿龍所交付用以抵償賭債之扣案如附表參編號二所示甲基安非他命12包，其所犯此次施用第二級毒品犯行，自應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，公訴意旨認被告上揭犯行應分論併罰，容有誤會，附此敘明。

⒉被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢核被告事實二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告以一行為同時購入持有如附表參編號三、四所示含有第二級毒品4-甲氧基安非他命之藥錠2包、大麻1包，係以一行為觸犯數個相同罪名，成立同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一持有第二級毒品罪。

㈣核被告事實二、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於事實二、㈢所示時、地施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又事實二、㈠被告施用之甲基安非他命，被告係於104年1月中旬某日，在新北市板橋區某賭場，綽號阿龍之成年男子為抵償賭債而交付取得之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院供述甚明(見偵查卷二第5頁反面至第6頁，原審卷一第61頁至反面、本院卷第172頁)。事實二、㈢被告施用之甲基安非他命，係被告於104年2月15日左右，在永和區賭場一名叫阿龍的賭客，因為沒有賭資，以甲基安非他命1包、K他命1包當作賭資交付被告之事實，亦據被告於警詢供述甚明(見毒偵字第3263號卷第3頁反面）。是以，事實二、㈢被告施用之甲基安非他命，並非取自事實二、㈠所示附表參編號二之甲基安非他命12包，且係被告於事實三①查獲後所施用，其所犯此次施用第二級毒品犯行，自難為事實二、㈠所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，應分論併罰，附此敘明。

㈤被告所犯上揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪等4罪間，其收受槍彈、持有毒品與施用毒品之時間、地點、罪名及罪質均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告前因①違反藥事法案件，經本院以98年度上訴字第2336號判決判處有期徒刑2年確定；②施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第1226號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定；上開①、②案件所示之罪刑，經原審法院以99年度聲字第3055號裁定合併定應執行有期徒刑2年2月確定；復因③施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1050號判決判處有期徒刑3月確定；④施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第2772號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；⑤施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第3373號判決判處有期徒刑3月確定；

⑥施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第1289號判決判處有期徒刑4月確定；上開③至⑥案件所示之罪刑，經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第264號裁定合併定應執行有期徒刑1年1月確定，前開應執行之有期徒刑2年2月、1年1月經接續執行，於101年5月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於102年3月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；再因⑦施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第5569號判決判處有期徒刑5月確定，於102年10月28日易科罰金執行完畢；有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈦按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度台上字第916號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。所謂供述「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形，並不包括仍為自己持有之情形在內；所謂供述「來源」，如並未因而查獲者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典。經查：

⒈就本案改造手槍及子彈之來源，被告於警詢及偵訊供稱：扣案改造手槍及子彈都是我的，是我朋友劉翰聲所有，劉翰聲的小弟綽號「歪歪」於103年年初拿來放我這裡云云(見偵字第8666號卷第5頁、第76頁)，並指認劉翰聲係61年3月21日生、身分證統一編號Z000000000號之男子(見偵字第8665號卷第16頁)。嗣於原審改稱：是詹基源(被告初始誤認其名為陳士漢)於案發前一天即104年3月17日凌晨拿扣案槍彈到我住處拆解裝卸後沒有帶走云云(見原審卷一第60頁至61頁，原審卷二第55頁、第145頁)，惟嗣又改稱：捨棄詰問證人詹基源，扣案槍彈是我於103年1月間某日取得的云云(見原審卷二第196頁、第202頁)。復於本院準備程序供稱：綽號歪歪的男子就是劉翰聲，我怕劉翰聲的朋友會報復我，所以我於警詢筆錄才會說是劉瀚聲之小弟綽號歪歪之人，本案扣案之槍彈拿給我的人就是劉瀚聲云云(見本院卷第137頁)，嗣於本院審理時供稱：我於103年1月間，在綽號歪歪之男子於新北市板橋區之租屋處，從他那邊收受持有改造手槍一支、制式子彈三顆，拿到我新北市○○區○○路000號21樓之1租屋處持有，綽號歪歪之男子就是劉瀚聲云云(見本院卷第171頁)。是被告就扣案改造手槍及子彈取自何人，先供稱取自劉翰聲小弟綽號歪歪之人，嗣改稱是取自詹基源，復改稱歪歪就是劉翰聲、是劉翰聲交給被告，前後供述不一，是以被告持有本案扣案槍彈之來源，是否即係其所稱綽號歪歪之劉翰聲所交付寄藏，已非無疑。

⒉且查，若依被告於本院所述，綽號歪歪的男子即係劉翰聲，惟劉翰聲已於101年8月18日死亡之事實，有新北市政府警察局新莊分局106年2月13日新北警莊刑字第1063397936號函附劉翰聲之相片影像查詢、刑案資料及劉翰聲個人戶役政資料查詢在卷可憑(見本院卷第104頁至118頁)。承前所述，被告於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序及審理均供稱扣案槍彈係其於103年1月間某日自綽號歪歪之劉翰聲處取得，惟劉翰聲既已於101年8月18日死亡，則其斷無可能於103年1月初交付扣案槍彈予被告，是被告供稱是綽號歪歪之劉翰聲於103年1月間交付扣案槍彈予伊持有寄藏乙節，應屬虛妄，不足採信。是被告並未據實供出扣案槍彈之來源，亦未因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生。又退步縱認被告上開供述屬實，惟劉翰聲業於本案槍彈查獲前死亡，顯無因而查獲劉翰聲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，亦不得依該條項前段規定減輕或免除其刑。

㈧又按刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。經查，被告於104年3月18日下午2時許，在新北市○○區○○路000號21樓之1租屋處，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於同日下午3時20分許，在上開租屋處遭新北市政府警察局新莊分局查獲後，復於104年3月22日下午11時許，在新北市○○區○○路0段000號探索汽車旅館第116號客房內，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於104年3月23日凌晨1時許，為新北市政府警察局土城分局警察在該旅館房間查獲，並於同日凌晨2時5分採尿送驗，業據被告供明在卷，並有尿液採驗同意書乙紙在卷可參(見毒偵字第3263號卷第9頁)。又被告於23日凌晨2時43分至3時1分製作警詢筆錄時係供稱：「(問：你是否於96小時內施用過毒品？何種毒品？)有。104年3月18日曾施用安非他命，已被新莊分局明志派出所採尿。」等語(見毒偵字第3263號卷第2頁反頁至第3頁)，並於本院準備程序坦承有此供述，並稱係因當時有藥癮，無法控制，所以於104年3月22日下午11時在探索汽車旅館又施用甲基安非他命等語(見本院卷第136頁至第137頁)。被告於104年3月22日晚上11時之施用毒品犯行所採尿液，嗣於104年4月7日檢驗得出呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有濫用藥物檢驗報告乙份附卷可稽(見毒偵字第3263號卷第7頁)，新北市政府警察局土城分局因而認被告有施用甲基安非他命之犯罪嫌疑，於104年4月26日移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦(見毒偵字第3263號卷第1頁移送書)。被告遲至105年4月8日原審準備程序始供出其係於104年3月22日晚間11時左右，在新北市○○區○○路0段000號探索汽車旅館116號房，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食所生之煙霧而施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實(見原審卷二第55頁)。據上可知，就被告104年3月22日晚上11時之施用毒品犯行，被告於驗尿報告出來前，雖於警詢主動供出其有施用毒品行為，惟其係供述104年3月18日下午2時施用、嗣已被新莊分局查獲之施用毒品犯行，而非104年3月22日晚上11時之施用毒品犯行。新北市政府警察局土城分局係依據被告之驗尿報告等確切之根據，認被告於遭新莊分局查獲後，另有施用毒品之犯罪嫌疑而將被告移送檢察官偵辦，於此之前，被告並未主動供出其於採尿往前回溯96小時內某時有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。是揆諸前揭判例判決意旨說明，被告於其犯罪未被發覺前，並未主動告知員警其另有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與自首之要件未合。被告辯稱其符合自首要件云云，顯有誤會。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，我國法律明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告率爾收受並持有上開槍彈，足見其守法觀念淡薄，對社會秩序及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，又被告明知海洛因、甲基安非他命、4-甲氧基安非他命及大麻均為法所禁止持有之毒品，竟仍為供己施用而持有上揭第一、二級毒品，且其持有甲基安非他命之數量非低，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，且被告前已受觀察、勒戒及刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用第二級毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，實均應予相當之非難，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，另斟酌其犯罪之動機、手段、持有槍枝、子彈、毒品之種類、數量、犯後坦承犯行之態度及其生活狀況等一切情狀，分別量處如附表壹「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金之刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，並就被告所犯如附表壹編號一、二所宣告不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行刑；另就如附表壹編號三、四所宣告得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，說明①扣案如附表貳所示改造手槍1支及制式子彈2顆，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至扣案已試射之制式子彈1顆，業經鑑定試射擊發，已不具子彈之外型及功能，無殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收；②扣案如附表參編號一所示之海洛因2包、編號二所示之甲基安非他命12包、附表參編號三所示之含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之藥錠2包、編號四所示第二級毒品大麻1包，均係被告犯事實二、㈠、㈡所持有之第一級、第二級毒品，並經鑑驗屬實，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知；又用以盛裝前揭第一級毒品之外包裝袋2個、第二級毒品之外包裝袋15個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬；③扣案如附表參編號五、六所示之物，均為被告所有供其於事實二、㈠施用第二級毒品所用或預備之物，爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收；④扣案如附表肆編號一至三所示之物，經核均與被告本件犯行並無直接關聯，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：①事實一持有槍彈犯行部分，伊於警詢有供出該槍彈係其友人綽號歪歪之劉漢聲所有，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定；②事實二、㈠持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分及事實二、㈡持有第二級毒品犯行部分，二者之持有動機均係供伊施用，應僅論以一罪，原審論以數罪併罰，顯有未合；③事實二、㈢之施用第二級毒品部分，伊於警詢即已坦承施用犯行，符合自首要件；④原審量刑過重云云云云。經查：

⒈上訴意旨①、③部分，業據本院逐一論駁說明如前，此部分上訴均無理由，皆應予駁回。

⒉上訴意旨②部分，事實二、㈠，被告係於104年1月中旬某日在新北市板橋區某賭場，綽號阿龍之成年男子為抵償賭債而交付第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命12包(詳如附表參編號一、二所示)予被告持有，被告嗣取甲基安非他命施用。事實二、㈡，被告係於104年3月5日，在臺北市中山區林森北路天天開心酒店內，向綽號KK之成年男子，以1萬2,000元之價格，購買含有第二級毒品4-甲氧基安非他命之藥錠2包(詳如附表參編號三所示)，另以1,000元之價格，購買含有第二級毒品四氫大麻酚成分之乾燥菸草碎塊1包（詳如附表參編號四所示），因而持有。是以事實二、㈠、㈡，被告取得毒品之時間、地點、原因、對象、毒品種類皆不相同，嗣雖於104年3月18日同時為警查扣，惟被告持有時間已有前後之分，且被告於同年3月18日下午2時許，在新北市○○區○○路000號21樓之1租屋處內，施用之毒品，係取自從事實二、㈠之甲基安非他命，而非事實二、㈡之第二級毒品4-甲氧基安非他命之藥錠或大麻，是事實二、㈠、㈡部分犯意各別，行為不同，依法未能僅論以一罪，原審論以數罪併罰，顯無不合。此部分上訴為無理由，應予駁回。

⒊上訴意旨④部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。