臺灣高等法院98年度上訴字第4160號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4160號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

連復淇律師

　　　　　　卲　華律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第195號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2099號、第3189號、第3425號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院以96年度聲減字第2073號裁定減刑並應執行有期徒刑2年1月確定；並與他案殘刑2年9月17日接續執行，於民國（下同）97年2月20日因縮短刑期假釋出監，並於同年3月25日縮刑期滿執行完畢。

二、詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，竟基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門號0000000000號（案外人劉暎雪）行動電話對外聯絡，分別為下列販賣海洛因之犯行：

㈠於98年1月9日8時49分、8時52分許，何志賀以持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之上開行動電話聯絡，議定交易之價格及數量後，甲○○隨即在臺北市○○區○○路1段14號，以新台幣（下同）2500元價格，販賣0.4公克之海洛因1小包予何志賀。

㈡又另行起意，於同日21時47分、21時51分許，甲○○、何志賀再以上開門號聯絡議定交易之價格及數量後，於聯絡後未久之同日某時，甲○○在同上址，以相同價格，販賣相同數量之海洛因1小包予何志賀。

㈢復於98年1月11日中午12時12分許，雙方以上開電話聯絡議定交易之價格及數量後，甲○○即委託不知情之真實姓名年籍不詳之成年女子，在臺北市士林區文林橋下，交付0.4 公克海洛因1小包予何志賀並收取2500元而販賣之。

三、嗣於98年1 月21日16時30分許，在臺北市○○區○○路1 段14號，為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因105 包（不含袋淨重54.85公克）。

四、案經臺北市政府警察局北投分局報告及臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報告偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人何志賀於98年2月11日偵訊時所為之證述，已經具結擔保其證言之真實性，其等偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，且嗣經本院審理時傳喚到庭接受交互詰問，被告或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，其上開偵查中之證言，具有證據能力。至於證人何志賀其他各次偵訊筆錄，因未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定意旨，自無證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書有實施通訊監察之必要者，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。本件被告使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，係依法定程序由臺灣士林地方法院核發97年度聲監字第500號通訊監察書取得監聽票而實施監聽，所為此部分監聽內容，自有證據能力（見本院卷第66至67頁）；再卷附之監聽譯文（見98年度偵字第2099號偵查卷㈠第172頁），係偵查人員將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，應視為已有同意將該等證據採為證據（最高法院93年度台上3533號、94年度台上字第1976號判決意旨參照）。

三、查本案下列所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第51至53頁、第71至76頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條之4、第159條之5規定意旨，後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

四、另關於扣案之第一級毒品海洛因105包、照片3張、法務部調查局濫用藥物鑑定書、法務部調查局98年7月6日調科壹字第09800321660號函等證據資料，因本院未資為不利於被告事實認定之論據（見後述理由二㈥），自無合於本件論究其有無證據能力之必要，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有以上開行動電話與證人何志賀聯繫後，於事實欄所載時、地親自或委由他人交付0.4公克之第一級毒品海洛因予證人何志賀，並向何志賀收取現金2500元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：並無營利之意圖，因與證人何志賀之妻係乾姊弟關係，故以購入之原價或低於原價之成本轉讓予證人何志賀，並未賺取差價云云。

二、經查：

㈠何志賀於附表所示之時間以其使用之0000000000號行動電話撥打被告使用門號0000000000號行動電話聯絡，在附表所示之地點，先後三次以2500元價格，向被告購買海洛因1包（重量為0.4公克）之事實，業據證人何志賀於警詢、偵查中證述：我向被告拿過海洛因，是跟他「買」，一開始是他打電話問我要不要，我們本來認識但不熟，他知道我有在施用，打電話問我要不要，這是在97年11、12月間的事，我於98年1月9日、1月11日開始向被告購買海洛因，其他日期因時間太久沒辦法記住，98年1月9日好像在家中打電話給被告說要東西，他說他會在芝玉路1段14號那邊，我快到時有撥打被告電話，被告出來門口等我，我在門口將2500元交給被告，被告給我0.4公克海洛因，交易結束就離去。98年2月11日我先打電話給被告，他說在士林區文林橋郭元益糕餅店旁，我快到前又打電話給他，等了5分鐘左右，1名女子騎機車過來，拿1包安非他命給我，我付了2500元，該名女子離開後，我發現拿錯了，就打電話給被告說東西拿錯了，我話還沒講完，該名女子又返回跟我說拿錯了，就交給我1包海洛因0.4公克，我再將安非他命返還，總共跟被告拿過3次，就是1月9日上午、晚上各1次、1月11日1次等語綦詳（見98年度偵字第2099號偵卷㈠第166至170頁、同上偵卷㈡第31頁、，復參諸證人何志賀與被告所持用之上開行動電話，於98 年1月9日上午8時49分許、同日晚間21時47分許、1月11日中午12時12分許確實互有通話聯繫，其他時間則無聯繫情狀乙節，復有遠傳電信股份有限公司函文檢附之00000000000000號行動電話雙向通聯記錄、0000000000號行動電話通聯記錄各1份存卷可查（見同上偵卷㈡第33、62- 68頁），而雙方於98年1月11日中午12時12分48秒之上開行動電話通話內容為：「B（即證人）：你在哪裡？A（即被告）：橋下山洞1。B：我過去找你。A：你要做什麼？B：8 1。A：好啦。」；同日中午12時44分53秒之通聯譯文內容：「B（即證人）：你拿硬的給我做什麼？A（即被告）：硬的？軟的阿，我叫他拿過去他拿硬的給你？B：對啊，真的啦！喔，他來了，他拿錯了。A：好啦！」，此有通訊監察譯文附卷可憑（見同上偵卷㈠第172頁），且證人何志賀亦坦承雙方言談中所提及之「81」是指海洛因毒品之重量即0. 4公克，「軟的」是指海洛因等情明確（見同上偵卷㈠第168頁），顯見被告與證人何志賀上述對話內容，確係雙方在洽談證人欲向被告購買海洛因之事無疑。次外，復稽之被告於本院審理時亦坦承其確實有事實欄所載三次交付海洛因予證人何志賀並收取現金之事（見本院卷第70頁反面、第76頁反面），益證證人何志賀於警詢、偵查中所證其確實有先後三次向被告購買海洛因之事應非子虛。

㈡至於被告雖辯稱：我是照購入之成本原價轉讓給證人，並無賺取差價云云。然此與被告於原審時供陳：我是與何志賀合資購買，單純幫他拿毒品沒有賺錢一節（見原審卷第236 頁）已有不一致；且與證人何志賀於偵查中證稱：從未與被告合資購買過，都是很單純向被告購買等語相悖（見偵查卷㈡第74頁），復觀諸前揭通話內容，「證人何志賀說：81。被告答：好啦」，已明顯可見證人確係向被告購買毒品，被告亦隨口答應，而非答稱：「我幫你問看看」，亦無提及合資購買毒品之情。況依前開98年1月9日2次交易過程，證人電話與被告聯繫後，於3、5分鐘內即抵達交易地點與被告交易等情，此由前開通聯紀錄所示時間、基地台位置即可知（見同上偵查卷㈡第33頁），佐以證人於原審審理亦證稱：98年1月9日應該都是自其妻位於故宮力行街附近之娘家出發至芝玉路1段14號與被告交易，與被告聯絡3、4分鐘後，又打第二通電話是跟被告說已經到了等語（見原審卷第230至231頁），又衡以故宮力行街至芝玉路騎機車之路程不過3、5分鐘，可見證人與被告聯繫確認交易數量、地點後，旋即出發前往被告指示地點交易，依此路程所需之時間，被告要無可能先自行前往與藥頭交易購回毒品後，再返回與證人進行交易之理，亦與合資購買，需雙方先行碰面出資再前往藥頭處進行交易之情迥異，足徵雙方之交易情狀並非合資購買毒品或幫證人調取毒品。況衡以從事毒品買賣交易乃係嚴重觸法之舉，此乃眾所周知之事，被告自難諉為不知，故其與證人之電話交談亦始會如此神秘隱諱，資以逃避檢警可能之查緝。倘若被告並非意圖營利從事販賣海洛因之犯行，其又為何甘冒此種觸犯重罪之高度風險，而僅係以原價轉讓海洛因予證人，且是被告主動撥打電話給證人詢問有無毒品需要，證人與被告並無熟識，此為證人何志賀於偵查中證述明確（見同上偵卷㈠第186頁），如確實無營利之意圖，其為何主動以電話向被告兜售，且尚親自至約定地點交付海洛因給證人，如此大費周章，卻僅係欲幫忙與其交情普通之證人取得海洛因，在在均與常情有違，是被告上開所辯要無可取，由此更徵被告確有本件先後三次販賣海洛因之事實甚明。

㈢證人何志賀嗣於原審審理時固改口證稱：被告有說要合資購買，我叫他先幫我拿一次，另外二次是被告帶我去找那個男的拿，芝玉路那二次被告有帶我進入房內與另名男子交易，該男子將毒品給被告轉交給我云云（原審卷第226至227 頁）。惟查，上開證述之內容，除與證人於偵查中證述在芝玉路交易時都是在門口即完成交易一節迥異外（同上偵卷㈠第187頁），復與被告供述是我先去把毒品拿回來，再分一半給他之情不符（見原審卷第233至234頁），甚且被告亦否認有帶證人進入芝玉路友人住處，並供稱：藥頭「阿狗」亦未在芝玉路與何志賀碰面過，其與證人都是當面交付毒品及款項等情（見原審卷第234頁），足證證人何志賀前開所述，應係事後迴護偏袒被告所為之虛偽證述，實難採信。證人何志賀雖另證稱：被告係以成本價販售與之云云。然證人僅與被告交易3次，每次交易時間不過數分鐘，更對於被告毒品來源及毒品購入成本毫無所悉（見原審卷第226、227頁），焉能知悉被告是以購入成本販售予伊，故其此部分證述應僅係個人臆測之詞，亦難採為有利被告之認定。

㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣海洛因之情事，致無從得知其購入海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告既三次販賣前揭海洛因給證人何志賀，同時向其收取如附表所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，況被告與證人何志賀並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上當有營利之意圖，亦臻明確。

㈤綜上調查結果，被告所辯均不足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。

㈥另扣案之白粉105包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重54.85公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書乙紙在卷可稽（見同上偵查卷㈡第45頁），惟被告自警詢、偵查及本院審理時均一致供陳上開海洛因毒品係在98年1月21日查獲前一星期左右凌晨約1時許向綽號「阿狗」之人購入等語在卷（見同上偵卷㈠第12頁、偵卷㈡第7頁、本院卷第76頁反面），而本件檢察官起訴被告上開三件販賣毒品之時間分別在98年1 月9日及98年1月11日間，顯見被告購入扣案之毒品海洛因時間係上開三件販賣毒品之後，且檢察官並未起訴被告持有扣案海洛因亦係意圖販賣而販入，自難遽認扣案之海洛因即係供本件販賣海洛因所用或預備，亦難認與本件販賣毒品之犯行有所關聯，是被告持有上開毒品海洛因之行為，是否另涉及其他犯罪，自應由檢察官另行偵辦。另辯護人聲請傳喚被告之父作證，證明被告是以其父提供之金錢購買毒品，惟上開待證事實顯與本院認定被告販賣毒品海洛因之犯行無涉，自無傳喚之必要，復此敘明。

三、法律修正之比較適用：

㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

㈡按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。

㈢又毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第一級毒品之新法並未較有利於被告，且被告並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

四、核被告甲○○上開三次販賣第一級毒品海洛因予何志賀之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之姓名年籍不詳成年女子為事實欄㈢所載犯行，為間接正犯。又被告有事實一所載之前科素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之上揭3罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟販賣第一級毒品罪部分，因死刑及無期徒刑不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告三次販賣第一級毒品海洛因予何志賀之數量均甚微，獲利亦不多，並衡酌其造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，而販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘科以法定最輕本刑無期徒刑，依一般社會法律情感，仍嫌過重，顯可憫恕，乃均依刑法第59條規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為20年以下15 年以上有期徒刑，而罰金刑則減輕其刑二分之一，並依法先加後減之。

五、撤銷改判及科刑之理由

㈠原審就被告被訴販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。原判決主文欄引用附表所示之從刑，就被告各次犯罪所得之現金諭知沒收，並諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」（見原判決第12頁），惟被告販毒所得既為金錢，即無「追徵其價額」之問題，原審未察，仍於附表從刑欄諭知「追徵其價額」，自有未洽。⒉98年1月21日扣案之海洛因105包（淨重54.85公克）與本件販毒無涉，已如前述說明，原審諭知沒收銷燬，亦有違誤。⒊按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。經查：被告販賣第1級毒品海洛因之對象單一，且數量尚微，圖得之利益甚少，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其等惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，從而，原判決就被告所犯三次販賣第一級毒品罪均量處無期徒刑，即有違罪刑相當原則，使刑罰輕重失衡，亦欠允當。⒋被告持用之0000000000號行動電話雖未扣案，然係供被告販賣毒品聯絡之工具，此為原判決事實欄所認定（見原審判決書第1頁），卻未諭知沒收，也未說明不予沒收之理由，亦有疏漏。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行欠佳，有多次麻藥、毒品等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，為國小畢業之智識程度，竟未思以正途謀生，而圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害他人，且犯後未能坦認販賣毒品之犯行，猶飾詞否認之犯後態度，惟念其販售毒品期間非長，獲利甚微，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈡又依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認有另為褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，併予分別宣告如附表各編號所示之褫奪公權，並僅就上開褫奪公權中之最長期間（即褫奪公權10年部分）執行之。未扣案之販賣毒品海洛因犯罪所得（即如附表從刑欄所示新臺幣財物），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；又查被告持用聯絡之門號0000000000手機1支（手機序號：000000000000000，不含SIM卡）雖未扣案，乃係供被告於如附表各編號所示之販賣第一級毒品所用，且係被告所有，此經被告於本院供明在卷（參見本院卷第77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。至未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡，係案外人劉暎雪申辦所有之物，此有卷附遠傳電信股份有限公司查詢資料可參（見同上偵卷㈡第61頁），雖為被告所持用，然既非其所有之物，自無宣告沒收之依據。另扣案第一級毒品海洛因105包（淨重54.85公克），雖係為被告所有，但與本件起訴之販賣毒品無涉，已如上述，爰不另諭知沒收銷燬之。

㈢至公訴意旨雖請求依刑法第90條第1項規定，宣告被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活（最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照），然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民自由之權利，實與刑罰不分軒輊，自應受憲法比例原則之規範，因此，法院應依行為人所為行為之嚴重性、危險性以及未來行為之期待性性，妥為決定。惟查被告前並無販賣毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，自難認刑罰矯治功能已窮，而有施以保安處分之必要，況本件亦無證據足認被告甲○○有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，再依大法官釋字第471號解釋意旨及刑法第1條後段明定拘束人身自由之保安處分，亦同有罪刑法定原則之適用意旨，足認強制工作之保安處分，寓有實質刑罰之性質，是以被告既經宣告17年之自由刑已足，自無從依刑法第90條之規定，宣告其於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第8款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官　吳鴻章

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。