臺灣高等法院99年度上訴字第4175號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4175號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林榮三

選任辯護人

陳河泉律師

上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第592號，中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10893號、98年度偵緝字第1758號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳奕全（原名陳雍証，下稱陳奕全，其下述所涉違反政府採購法之借用他人名義投標罪，經原審判處罪刑確定）係萬里城營造工程有限公司（下稱萬里城公司）及地勵工程有限公司（下稱地勵公司）之負責人，林榮三則係合聯營造股份有限公司（下稱合聯公司）之負責人，二人彼此認識但無特殊交情。緣桃園縣政府於民國93年6月2日辦理「竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程」招標作業（下稱竹圍漁港採購案），投標廠商資格須為甲等綜合營造業，陳奕全囿於其所經營之萬里城公司及地勵公司均不具甲等綜合營造業規模，與竹圍漁港採購案投標廠商之資格不符，為求得以順利標下竹圍漁港採購案，竟基於影響竹圍漁港採購案採購結果之犯意，於93年6月至8月間之某日，在臺灣地區不詳地點，向林榮三提議借用合聯公司之名義及相關證件資料，欲以俗稱「借牌」之方式參與竹圍漁港採購案之競標，二人並約由林榮三先行提供投標所需之押標金新臺幣（下同）八百萬元，陳奕全則須支付工程總價之百分之六予林榮三充作借牌費。林榮三明知陳奕全欲以上開不法方法參與竹圍漁港採購案之投標，且合聯公司本身並無參與該採購案投標之意願，竟亦基於影響竹圍漁港採購案採購結果之意圖，同意借用合聯公司名義參加竹圍漁港採購案之投標。嗣竹圍漁港採購案於93年8月3日開標時，林榮三並指派不知情之合聯公司經理上官漢傑攜帶公司印章、證件等資料到場協助陳奕全參標。其後陳奕全雖以合聯公司名義取得第一低標順位，然因其參標之價格1億1730萬元低於底價1億4987萬之百分之80，桃園縣政府依政府採購法第58條之規定，當場保留決標，並要求合聯公司於現場提出報價說明。不知情之合聯公司經理上官漢傑立即以合聯公司名義簽立切結書，向桃園縣政府表明合聯公司能如期如質完成本工程，並同意繳交差額保證金之意。迨合聯公司以陳奕全向黃金蓮所借貸之六百三十萬元（由黃金蓮開立現金支票面額各為四百萬元及二百三十萬元共計二張）、陳奕全個人所有之現金二萬六千元，連同原先約由林榮三先行支付之押標金八百萬元轉充支付竹圍漁港採購案差額保證金二百五十九萬六千元及履約保證金一千一百七十三萬元後，不知情之桃園縣政府承辦人員遂於93年8月10日決標予合聯公司。

二、林榮三明知合聯公司於94年9月12日以前，僅係單純出借名義及證件以供陳奕全（尚無證據顯示陳奕全就此亦有犯意聯絡，檢察官就該部分亦未對陳奕全起訴）使用，並未實際負責參與竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程施作，詎其為求得以順利向桃園縣政府請領上開工程之第一期至第十期工程估驗款，免遭桃園縣政府發覺其出借甲等綜合營造業資格予陳奕全之情事，於桃園縣政府支付如附表所示各期工程估驗款時，基於填製不實會計憑證之概括犯意，於附表所示之發票開立日期，連續指示不知情之合聯公司會計人員開立如附表所示之統一發票計10張予桃園縣政府收執保存。

三、案經林柏俊、黃運乾、林漢昇、黃金蓮、詹瑾檥告發後由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面:

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，該等被告以外之人，經具結後，若不實陳述，將負刑法偽證罪責，足以擔保其等陳述之任意性，故除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人即共同被告陳奕全、證人即告發人林柏俊、黃運乾、林漢昇、黃金蓮、詹謹檥於偵查中既均以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，有各該偵訊筆錄及結文可稽，則證人陳奕全、林柏俊、黃運乾、林漢昇、黃金蓮、詹謹檥既係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其證述之真實性，此外，復查無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依上開說明，上開證人於偵查中所為證言，即應賦予其證據適格之地位，而有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳開證據亦均得資為證據。本件證人即共同被告陳奕全於偵查中之供述，及本院認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而被告、辯護人及檢察官均表示無意見（本院卷第345至350頁），並均捨棄對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、犯罪事實一部份：

㈠前揭關於共同被告陳奕全借用合聯公司之名義及證件參與竹圍漁港採購案之投標，及被告林榮三如何容許陳奕全借用合聯公司之名義、證件而參與投標等事實經過，業據共同被告陳奕全迭於偵訊、原審準備程序及審理時（98年度偵字第10893號卷第57至61頁、原審審訴卷第156頁、原審卷第22至23頁、第81頁），以及被告林榮三嗣於原審審理及本院準備程序、審理時坦言不諱（原審卷第81頁、本院卷第36頁反面、第351頁反面），核與共同被告陳奕全與被告林榮三於93年9月15日所簽立之合作協議書第3條約定：「雙方同意以合聯營造之名義與業主簽約，由甲方負責督導工進、品質管制，及工程進行中營造廠應配合之事務，乙方負責本工程之發包採購、施工技術及工程實際盈虧」等語相符（原審審訴卷第60頁），亦與證人即告發人林柏俊、黃運乾、林漢昇、黃金蓮、詹謹檥於偵訊中指訴之內容相合（北檢卷第36至45頁），此外，復有合聯公司分別與萬里城公司、地勵公司簽立之承攬合約書、被告二人所簽立之合作協議書、桃園縣政府營利事業登記證、黃金蓮所提出之新莊市農會取款憑條、轉帳收入傳票、萬泰商業銀行科目日結單及支出傳票、竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程之工程合約、桃園縣政府工務局（採購課）開＼流＼廢標紀錄、桃園縣政府97年5月97 日府農管字第0970154274號函附採購案卷宗影本3冊、採購契約書及結算書等件在卷可稽，足認被告林榮三於原審及本院之自白與事實相符，可以採信，被告林榮三涉犯政府採購法意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義投標罪之事實，堪以認定。

㈡共同被告陳奕全固於偵查及原審審理時指稱：被告林榮三除收取百分之6的借牌費外，亦另向萬里城公司收取百分之5的抽紅云云。惟查：

⒈觀諸卷附由告發人林柏俊於偵查中所提出之萬里城公司轉帳傳票，其中93年12月10日、93年12月30日、94 年1月31日、94年3月3日（誤載為93年3月3日）、94年4月1日（誤載為93年4月1日)、94年5月1日、94年6月1日、94年7月6日及94年9月13日之轉帳傳票「借方」會計科目欄及摘要欄確實均有記載「暫扣款」及「5%保留款」等語（北檢卷第49頁、第55頁、第66頁、第78頁、第84頁、第88頁、第94頁、第96頁、第102頁）。因上開萬里城公司之轉帳傳票，就該筆摘要為「5%保留款」概以「暫扣款」之會計科目列載於分類帳之「借方」，並非逕以「應付款項」之會計科目將之登載於分類帳之「貸方」，尚難率以該「暫扣款」之會計科目，認各該筆「5%保留款」之暫扣款在萬里城公同製作上開各該轉帳傳票當時，確已係該公司之負債科目。況依共同被告陳奕全與被告林榮三於93年9月15日所簽立之上述合作協議書（原審審訴卷第60頁），其中均無隻字片語提及共同被告陳奕全或萬里城公司應另行支付5﹪之紅利予被告林榮三，是自實難依上開轉帳傳票所載之「5%保留款」，認係被告林榮三向陳奕全索取之紅利之證據，共同被告陳奕全上開指訴是否有據，即非無疑。

⒉其次，證人詹謹檥迭於偵訊時清楚證稱：陳奕全是其父親詹見郎的朋友，一開始是其父親要其幫忙在陳奕全的竹圍工程擔任會計，之後我就一直做到工地倒閉；第一次向合聯公司請款時，因為發現合聯公司傳真的對帳明細表跟開出的發票、傳票不符，其有打電話到合聯公司去問，合聯公司的會計周美瑩說裡面扣5%是縣政府每期保留款，扣6%是借牌費及算投資的利潤費等語（北檢卷第38頁反面、第171頁）。衡之證人詹謹檥係為共同被告陳奕全實際經手製作本件竹圍漁港工程相關會計帳冊之人，其對於登帳之各該會計科目、用途及內容本有一定之認識，所證上情，復與前述陳奕全與被告林榮三所簽合作協議中，並無共同被告陳奕全或萬里城公司應另行支付5%之紅利予被告林榮三之客觀內容相同，益證共同被告陳奕全供述：另外尚有5%係被告林榮三向其抽紅云云，並無證據可證。

⒊另「㈠契約依下列規定辦理付款：⒈估驗款：⑵估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之5 作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於30日一次無息結付尾款」，桃園縣政府93年8 月31日府農字第0930222418號（93）農企字第3號「竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程」工程採購契約書第5條第1項第1款第2目定有明文。依上約定，桃園縣政府就附表所列各期工程支付予合聯公司之款項，均係已先行扣除當期工程估驗款其中百分之5後所賸餘之金額，至各該筆保留款則係待竹圍漁港採購案工程完工，經桃園縣政府驗收合格，且合聯公司另行支付保固保證金後，再由桃園縣政府以尾款一併無息結付完畢，桃園縣政府依上約定付款予合聯公司等情，並經本院函詢桃園縣政府，經該府於100年1月7日以府農管字第1000002957號函函覆本院在卷（本院卷第63頁）。再觀諸上開萬里城公司於93年12月10日、93年12月30日、94年1月31日、94年3月3日、94年4月1日、94年5月1日、94年6月1日、94年7月6日及94年9月13日之轉帳傳票，其中會計科目為「應收帳款」該項所列載之金額，非但俱與附表所列合聯公司開立予桃園縣政府之統一發票銷售金額一致，而足認被告林榮三確係以其實際經桃園縣政府扣除保留款後所撥付之完整金額，與共同被告陳奕全進行工程估驗款之分配；且由萬里城公司上列各該轉帳傳票會計科目「應收帳款」、「暫扣款」二者加計後，俱與萬里城公司當期之「應收帳款」金額相符，亦恰與被告林榮三、陳奕全於93年9月15日所簽立之上述合作協議書其中第5條後段：「甲方（指被告林榮三）同意於營造廠取得業主付款兌現後當日依比例撥付予乙方（指被告陳奕全），完工驗收後之工程尾款亦於營造廠取得業主付款兌現後當日依比例撥付與乙方」等語相互呼應（原審審訴卷第60頁），益徵共同被告陳奕全事後在合聯公司經獲桃園縣政府支付尾款時，即可取回上開5%之工程保留款。茲因依上開各該契約約定、轉帳傳票及統一發票記載內容，顯示上開遭桃園縣政府預先扣除之5%工程保留款事後經發回予合聯公司後，被告林榮三仍應返還共同被告陳奕全（至共同被告陳奕全所得依上述協議請求返還之具體金額，因陳奕全未全部完工，屬陳奕全是否另行對被告主張之問題，不在本院審理之範圍）。是被告陳奕全指稱：林榮三除收取百分之6的借牌費外，亦另向萬里城公司收取百分之5的抽紅云云，與卷存事證所呈不符，並不可採。

二、犯罪事實二部分：此部分之犯罪事實，亦據被告林榮三於原審審理、本院準備程序及審理時坦認不諱（原審卷第81頁，本院卷第36頁反面、第351頁反面），核與證人即共同被告陳奕全之供述（98年度偵字第10893號卷第57至61頁、原審審訴卷第156頁、原審卷第22至23頁、原審卷第81頁），及證人即告發人林柏俊、黃運乾、林漢昇、黃金蓮、詹謹檥之證述內容相符（北檢卷第36至45頁），並有桃園縣政府第一期至第十期之工程估驗單各1份、如附表所示之統一發票共10張、臺灣銀行匯款回條聯合計10張、手寫對帳明細資料等件在卷可稽（原審審訴卷第113至150頁）。參以證人即共同被告陳奕全於原審審理時已清楚表示：「我是一直做到農曆8月15日，當時人還在現場」、「如果我有施作工程，就會請會計製作相關轉帳憑證交予合聯公司請款，……」等語（原審卷第86頁反面），而與被告林榮三所供稱：「陳奕全有做都會跟我請款，我一直付款到第十期工程款，……，我們所開立95年10月11日，發票號碼00000000該張統一發票所支付的尾款是合聯公司實際接受施作的部分」等語（原審卷第86頁反面），不論就陳奕全借牌後實際施作竹圍漁港採購案之時間，抑或係合聯公司實際接手施作本件工程之時間等情若合符節，足見被告林榮三在竹圍漁港採購案第一期至第十期此段期間內，確均僅係單純借用合聯公司之名義及證件予陳奕全使用，而未實際施作竹圍漁港採購案工程甚明。而被告林榮三明知上情，猶基於承包廠商之地位，開立如附表所示編號1至10之統一發票予桃園縣政府收執，則其有填製不實統一發票之犯意，應可肯認，被告林榮三上開任意性自自核與事實相符，足以採信，被告林榮三此部違反商業會計法之犯行，亦屬明確，堪以認定。至同案被告陳奕全雖向林榮三借用合聯公司之名義、證件參標，然依卷內事證，既無證據顯示被告陳奕全曾與被告林榮三共謀製作如附表編號1至10所示統一發票之犯行，共同被告陳奕全就該部分犯行亦未經檢察官起訴，而實際製作如附表所示之各該發票者，亦僅有被告林榮三一人，是此部之犯行，應係被告林榮三單獨所為。

三、綜上，被告林榮三違反政府採購法、商業會計法，事證明確，其犯行已堪認定，應依法論科。

四、新舊法比較適用：

㈠按被告林榮三行為後，商業會計法第71條第1款關於商業負責人、主辨及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罰則規定於95年5月24日修正施行，修正前規定罰則為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後則為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前商業會計法第71條規定，合先敘明。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年度上字第4634號判例意旨、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告林榮三行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，茲就修正前後比較分述如下:

⒈政府採購法第87條第5項之妨害投標罪，以及修正前商業會計法第71條第1款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪，關於法定刑罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⒉其次，修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前、後之規定，應以被告林榮三行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告林榮三。

⒊再者，修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前刑法論以牽連犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告林榮三。

⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，以適用修正前刑法規定，對被告林榮三較為有利，自應整體適用修正前刑法之相關規定。

五、論罪：

㈠按政府採購法第87條於91年2月6日修正公布，該條新增定第5 項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」，原條文第5項未遂規定則改列為第6項。亦即，政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（即容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨即藉由增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，並發揮防弊功能，且該罪乃係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確已發生不正確之開標結果為必要。查本件竹圍漁港採購案若非有被告林榮三之上揭借牌行為，合聯公司自無參與投標之可能，遑論本件確係因被告林榮三而使合聯公司得標並使陳奕全獲有施作本件工程之機會，循此已足認被告林榮三主觀上確有影響採購結果之意圖及客觀之出借名義行為。

㈡次按統一發票乃營利事業本身有權自行製存，用以證明銷貨入帳事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證。商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票或記入帳冊，係犯修正前商業會計法第71條第1款前段之以明知為不實之事項而填製會計憑證，或同條項款後段之以明知為不實之事項而記入帳冊罪，該罪性質上原即含有業務登載不實之本質，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。

㈢核被告林榮三就犯罪事實欄一所為，係犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪，另就犯罪事實欄二所為，則係犯修正前商業會計法第71條第1款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪。被告林榮三明知其並未實際施作系爭採購案第一期至第十期工程，仍填製如附表所示之統一發票，不另論以刑法第215條之業務登載不實文書罪。被告林榮三利用不知情之合聯公司經理上官漢傑前往投標現場協助被告陳奕全參標而遂行其容許他人借用合聯公司名義、證件之犯行，嗣後又使不知情之合聯公司會計人員製作如附表所示之不實統一發票而遂行其填製不實會計憑證之犯行，均為間接正犯。被告林榮三前後10次指示不知情之合聯公司會計人員填製不實會計憑證，而犯修正前商業會計法第71條第1款之罪之行為，時間密接，所犯復係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬之（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照），法院於審究接續犯之觀念時，不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合。查被告林榮三上開10次填製不實統一發票之行為，前後時間歷時將近9個月，且各次發票開立日期相隔少則20餘日，多亦超出1個月，由是已難認係出於被告林榮三在密接時日所為；而依前述桃園縣政府「竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程」工程採購契約書第5條之約定，合聯公司自開工日起，每30日固應估驗計價撥付估驗款，惟合聯公司請領竹圍漁港採購案之各期估驗款，其前提既係建立在業已完成施工者，因合聯公司各期工程估驗之對象、範圍及開立金額均不相同，足見被告林榮三前揭10次填製不實統一發票之行為確各具有相當之獨立性。是被告林榮三及其辯護人具狀辯稱其前後10次填製不實會計憑證之行為，應評價為包括之一行為云云，尚非可取。至公訴人雖未就被告林榮三不實填載如附表編號2、5、7、9所示之統一發票部分之犯行起訴，惟該部分之犯行與已起訴部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，已如上述，自應為起訴效力所及，本院仍得併予審理，附此敘明。被告林榮三所犯上開二罪間，有刑法修正前方法、結果之牽連關係，應從一重之連續以明知為不實事項而填製會計憑證罪處斷。

六、原審同上認定，並審酌被告林榮三為謀私利，影響政府機關採購之公平性，被告林榮三甚至進而多次填製不實之統一發票，不僅使會計事項發生不實之結果，亦影響交易秩序，且被告林榮三於原審審理時已坦白犯行，足認其有悔意，犯後態度尚可，另佐以被告林榮三素行尚佳、合聯公司最終仍完成本件竹圍漁港採購案之工程施作，且經桃園縣政府完成驗收結案，以及被告林榮三之生活狀況、教育智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑1年，並以被告林榮三本件犯行發生於96年4月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑期2分之1為有期徒刑6月，且於比較新舊法後，依修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準，兼敘明檢察官求處有期徒刑3年2月過重。再依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，依現行刑法第74條第1項第1款規定，以被告林榮三前未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其一時失慮，偶罹刑典，事後復又坦承所犯，非無悔意，經此刑事偵、審程序及刑罰之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，諭知被告林榮三緩刑3年。復考量被告林榮三違反本件商業會計法、政府採購法等規定之情節，顯見被告林榮三欠缺守法信念，為重建被告林榮三之正確法治觀念，並牢記教訓，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告林榮三向國庫支付100萬元，用啟自新，並觀後效。本院審酌後，認原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬允妥，應予維持。

七、上訴無理由之說明：

㈠上訴人即被告林榮三上訴略以：其違反商業會計法犯行部分，應以接續犯論以一罪，原審量刑過重云云。檢察官上訴略以：原審未考量被告林榮三於偵查階段未認罪，且未考量被告獲利至鉅，量刑過輕；另若被告林榮三刻意不履行緩刑條件，縱經撤銷緩刑，僅只須易科罰金16萬2千元，與原審緩刑應繳交之公益金100萬元之數額顯不相當云云。

㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。經查，原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告林榮三本件犯行之情狀，並敘明檢察官具體求處有期徒刑 3年2月，尚屬過重，而量處有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。況檢察官上訴所指被告林榮三因本件犯行獲利甚鉅云云，經本院調閱被告林榮三為本件犯行時之個人及合聯公司之相關收入申報資料（本院卷第72至76頁，第79至81頁，第67頁，第91至99頁），或因共同被告陳奕全未將本件工程完工之故，均未發現被告林榮三或合聯公司因被告林榮三本件犯行，而獲有鉅利之事實。且被告林榮三若未依緩刑條件繳交公益金，其將留下犯罪前科，對其事業經營之影響非低，衡情被告林榮三亦應無拒繳公益金之可能，是檢察官以被告林榮三獲有鉅利，原審量刑過輕或失當云云，並不可採。至被告林榮三上訴量刑過重部分，本院經調閱被告之財產歸戶及綜合所得稅申報資料（本院卷第45至58頁），發現被告林榮三衣食無虞，其僅因貪得借牌利益，即為本件犯行，原審未依檢察官求刑，而為上述量刑，已屬寬宥，其仍竟以原審量刑過重提起上訴，要不可採。

㈢再就被告林榮三上訴以其違反商業會計法犯行，應以接續犯論以一罪部分，經查，原審業於理由中詳敘，被告林榮三附表所示10次填製不實統一發票之行為，前後時間歷時將近9個月，各次發票開立日期相隔少則20餘日，多亦超出1 個月，難認係出於被告林榮三在密接時日所為；而依前述桃園縣政府「竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程」工程採購契約書第5條之約定，合聯公司自開工日起，每30日固應估驗計價撥付估驗款，惟合聯公司請領竹圍漁港採購案之各期估驗款，其前提既係建立在業已完成施工者，因合聯公司各期工程估驗之對象、範圍均不相同，足見被告林榮三10次填製不實統一發票之行為各具有相當之獨立性，被告林榮三及其辯護人具狀辯稱其前後10次填製不實會計憑證之行為，應評價為包括之一行為云云，尚非可取。經核原審上述用法，並無悖理，理由亦屬充分，上訴人即被告林榮三及其辯護人仍執陳詞上訴，委不可採。

㈣綜上，被告林榮三及檢察官本件上訴，俱無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。